Debito pubblico - Gestione - Ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati - Mala gestio dei dirigenti del Ministero del Tesoro - Azione di responsabilità per danno erariale - Giurisdizione contabile
Ferma restando l’insindacabilità giurisdizionale delle scelte di gestione del debito pubblico da parte degli organi governativi a ciò preposti, mediante ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati, rientra invece nella giurisdizione contabile, in quanto attinente al vaglio dei parametri di legittimità e non di mera opportunità o convenienza dell’agire amministrativo, l’azione di responsabilità per danno erariale con la quale si faccia valere, quale petitum sostanziale, la mala gestio alla quale i dirigenti del Ministero del Tesoro (oggi MEF) avrebbero dato corso, in concreto, nell’adozione di determinate modalità operative e nella pattuizione di specifiche condizioni negoziali relative a particolari contratti in tali strumenti. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 01 Febbraio 2021, n. 2157. Segue...

Contratto derivato swap – Causa variabile – Non individuabilità in fattispecie di una causa chiara e definita – Nullità

Contratto derivato swap – Stipulato da Comune prima dell’entrata in vigore della legge n. 147/2013 – Validità – Condizioni

Contratto derivato swap – Stipulato da Comune prima dell’entrata in vigore della legge n. 147/2013 – Autorizzazione del Consiglio comunale – Necessità – Condizioni
I contratti derivati swap sono negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora a una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti, così che la funzione, che l’affare persegue, va individuata esaminando il caso concreto. In mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà pertanto connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

Sulla base della disciplina vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147/2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra derivati di copertura e derivati speculativi, i contratti derivati swap potevano essere utilmente ed efficacemente dai Comuni italiani solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sai degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Ove il contratto derivato swap negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente (anche tenuto conto, al riguardo, dei c.d. costi occulti), l’operazione economica deve, a pena di nullità della pattuizione, essere autorizzata da Consiglio comunale. La stipulazione di un simile contratto non può infatti essere assimilato a un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con funzione di riduzione di riduzione degli oneri finanziari. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 Maggio 2020, n. 8770. Segue...

Contratti derivati - Loro stipulazione da parte della P.A. - Ammissibilità nel regime anteriore alla l. n. 147 del 2013 - Limiti
In tema di contratti derivati stipulati dai Comuni, la normativa che ne aveva autorizzato la conclusione (fino al relativo divieto introdotto dalla l. n. 147 del 2013), così rendendo tipici contratti che, altrimenti, rimanevano innominati, aveva carattere eccezionale ed era di stretta interpretazione, poiché aveva consentito alla P.A. di stipulare dei contratti che, in quanto aleatori, non avrebbe potuto, di per sé, sottoscrivere. Tale normativa andava intesa, pertanto, nel senso che il riconoscimento della legittimazione dell'Amministrazione a concludere tali contratti era limitato ai derivati di copertura, con esclusione di quelli speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi; inoltre, i contratti in esame dovevano essere stipulati con intermediari finanziari qualificati, determinandone con precisione l'oggetto, con l'indicazione del "mark to market", degli scenari probabilistici e dei costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e rendere evidente all'ente ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, in quanto tale caratteristica comporta una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole della contabilità pubblica, perché introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 Maggio 2020, n. 8770. Segue...

Contratti derivati stipulati dagli enti pubblici - Forma solenne del contratto - Necessità - Omessa sottoscrizione del contratto quadro da parte del legale rappresentante della P.A. - Nullità del contratto - Sussistenza
I contratti stipulati con la P.A. devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e con la sottoscrizione ad opera dell'organo rappresentativo esterno dell'ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione.

L'atto con cui le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre è atto inidoneo a fondare in capo ai soggetti privati posizioni di interesse qualificato, giacchè lo scopo di tali atti è unicamente rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurendo gli effetti nell'ambito interno all'amministrazione stessa.

Sebbene la volontà della Pubblica Amministrazione di selezionare il miglior contraente in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica debba manifestarsi attraverso la delibera a contrarre, quest'ultima resta un atto interno e non è in alcun modo equiparabile ad una dichiarazione negoziale recettizia. Pertanto, la contestuale presenza di un atto interno all'ente pubblico e di un contratto quadro sottoscritto dalla sola banca non vale ad integrare la fattispecie dell'accordo delle parti agli effetti di cui all'art. 1325 c.c.

Quando per l'esistenza di un determinato contratto la legge richieda, a pena di nullità, la stipulazione in forma scritta, alla mancata produzione in giudizio del relativo documento non può supplire il deposito di diversa scrittura nemmeno se da essa risulti che quella stipulazione fu fatta per iscritto. (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 31 Dicembre 2018. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Natura imperativa dell’art. 41 L. 448/2001 e dell’art. 3 D.M. 389/2001: sussiste – Divieto di vendita, nel collar swap sottoscritto da una P.A., di una opzione floor con valore superiore al valore dell’acquisto di un cap: sussiste – Radicale nullità del collar swap che contravvenga il divieto per violazione di norme imperative: sussiste
Non può dubitarsi che l’art. 41 della l. 448/2001 e l’art. 3 del DM 389/2001 debbano essere qualificate come norme imperative poste a tutela dell’ordine pubblico economico, la cui violazione comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., in quanto disposizioni poste a presidio della stabilità patrimoniale degli enti locali, interesse avente rilevanza costituzionale a norma dell’art. 119 Cost. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Perché un soggetto possa dire di aver acquistato un collar, la vendita del floor deve essere finalizzata all’acquisto di un cap (come evidenziato dalla Circolare interpretativa 27 maggio 2004 del Ministero delle Finanze in GU 3.6.2004 n. 128).
Segue che l’importo derivante dalla vendita dell’opzione floor non può essere superiore a quello relativo all’acquisto del cap, diversamente l’ente pubblico non avrebbe acquistato copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse ma l’avrebbe venduta, in violazione della disciplina a tutela della stabilità patrimoniale dell’ente pubblico locale. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

In tal caso il contratto swap deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 1418 co. 1 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 04 Aprile 2017. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Collar swap in cui il valore della floor supera quello del cap: nullità per violazione dell’art. 41 L 448/01 e DM 389/03.

Sussiste – Necessità che sul margine si formi l’accordo negoziale fra le parti, quale elemento essenziale del contratto.

Sussiste – Maggiorazione implicita dell’alea contrattuale (quale margine dell’intermediario): contrasto con l’art. 21 co. 1 lett a) e b).

Sussiste – Prassi internazionale di marginazione implicita dei derivati: rinvio agli usi per la determinazione della remunerazione e contrato con l’art. 23 co. 2 tuf.

Sussiste – Prescrizione decennale del diritto al rimborso dei margini bancari dalla data di sottoscrizione dei contratti, Sussiste
Gli Enti Locali sono stati autorizzati a sottoscrivere Interest Rate Swap dall’art. 41 L. 448/01 nei limiti dell’emanando decreto ministeriale, poi adottato con il D.M. 389/03, alla dichiarata finalità del contenimento della spesa pubblica e monitoraggio degli andamenti di finanza pubblica. Ne discende che le suddette prescrizioni assumono rango imperativo siccome a tutela della finanza pubblica (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Non è conforme al collar swap quale previsto dall’art. 3 co.2 lett.d) d.m. 389/2003, ed è pertanto nullo, il derivato nel quale l’opzione floor ceduta dall’Ente è di valore superiore all’opzione cap acquistata. La vendita di una opzione floor è legittima nei soli rigorosi limiti in cui serva a finanziare l’acquisto del cap, sia perché in tal senso depone la Circolare MEF 27/5/2004, sia soprattutto perché una diversa intepretazione è preclusa dai principi di ordine generale e di tutela del patrimonio pubblico, dovendo altrimenti ritenersi ammesso qualsiasi scambio di opzioni floor e cap, sol perché contestuale e indipendentemente dal rispettivo valore. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’inserimento della remunerazione bancaria nella struttura del derivato - tanto più se si risolve in un aggravio dell’alea posta a carico del cliente e quindi derogando al principio di equilibrio iniziale che altrimenti si sarebbe avuto - richiede l’adesione espressa del cliente, la cui mancanza determina la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per difetto di un elemento essenziale del contratto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La maggiorazione dell’alea contrattuale (finalizzata a consentire la marginazione bancaria) – ove non esplicitata e ratificata dal cliente - legittima la risoluzione contrattuale per violazione dell’art. 21 L. 58/98 lì dove prescrive agli Intermediari di “servire al meglio gli interessi dei clienti” (co. 1 lett a) e curarne l’adeguata informazione (lett. b) (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Il richiamo di prassi internazionali per legittimare la marginazione implicita dei contratti swap integra un richiamo agli usi nella determinazione della remunerazione dell’intermediario: incontra pertanto il divieto dell’art. 23 TUF e la nullità della remunerazione su eccezione del cliente (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Il diritto al rimborso della c.d. commissione implicita va ravvisato nella omessa ricostituzione della parità iniziale del contratto mediante erogazione di up front, nella misura in cui il premio (altrimenti dovuto) viene trattenuto per remunerare l’attività bancaria. Il diritto al rimborso si prescrive pertanto nell’ordinario termine decennale dalla data di sottoscrizione del contratto, essendo questo il momento in cui sorge il diritto del cliente alla sua percezione ed essendo a suo carico l’eventuale successiva inerzia. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Chieti, 29 Dicembre 2016. Segue...

Contratti di Interest Rate Swap – Mancata sottoscrizione contratto quadro – Nullità – Esistenza
I contratti derivati stipulati da un Comune sono nulli senza la necessaria preventiva stipulazione del contratto-quadro di intermediazione finanziaria. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24 Ottobre 2016. Segue...

Contratti di Interest Rate Swap – Mancato inserimento della clausola di recesso ex art. 30, comma 6, TUF – Nullità – Esistenza
I contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati Interest Rate Swap conclusi presso la sede dell’Ente territoriale, e comunque al di fuori della sede propria dell’Intermediario, da parte di investitore che non poteva ritenersi operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 sono nulli per mancata preventiva indicazione della facoltà di recesso ex art. 30 Reg. Consob n. 11522/1998. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24 Ottobre 2016. Segue...

Contratti di Interest Rate Swap stipulati da una Pubblica Amministrazione – Perfezionamento del contratto mediante scambio di corrispondenza – Inapplicabilità
Nei contratti sottoscritti tra privati e Pubblica Amministrazione è necessario che le firme dei sottoscrittori siano apposte in un unico documento, non valendo per la Pubblica Amministrazione il principio del perfezionamento tramite scambio di corrispondenza. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24 Ottobre 2016. Segue...

Contratti di Interest Rate Swap – Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 – Inserimento in modulo predisposto dalla banca – Insufficienza
In presenza di un bando vinto dalla banca, con il quale il Comune ricercava un Advisor che avrebbe dovuto assistere l’Ente nella ristrutturazione del proprio debito mediante definizione di strategie ottimali, la dichiarazione inserita in un modulo stampa, predisposto dall’intermediario e non particolarmente evidenziata nell’ambito del documento stesso, al fine di richiamare l’attenzione del dichiarante circa l’importanza del contenuto della dichiarazione resa, è solo formale e deve essere considerata come inutiliter data.
Infatti, se l’ente in questione si era risolto a cercare siffatto consulente, evidentemente non disponeva all’interno della propria pianta organica di professionalità specificamente qualificate in quel settore. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24 Ottobre 2016. Segue...

Nullità dei contratti swap sottoscritti dagli Enti Locali - Derivati sottoscritti da P.A. - Collar swap in cui il valore del floor supera quello del cap: nullità per violazione dell’art. 41 L 448/01 e DM 389/03 - Sussiste
Ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett, d), d.m. 389/2003, all’ente locale è consentita la vendita di un Floor solo se finalizzata a finanziare l’acquisto di un Cap, come indicato nella circolare MEF 27/5/2004. Tale condizione è soddisfatta solo qualora l’importo derivante dalla vendita del Floor non ecceda quello relativo all’acquisto del Cap. In mancanza, il contratto è nullo perché concluso in violazione di una norma di ordine pubblico economico. (Carlo Isnardi) (Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 24 Ottobre 2016. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Valore iniziale nullo meramente teorico – Rilevanza del margine di redditività in favore di una delle parti sulla aleatorietà de contratto – Necessità che sul margine si formi l’accordo negoziale fra le parti, quale elemento essenziale del contratto – Nullità del contratto ex art. 11418 c.c. in difetto di consenso negoziale
L’assunto per cui il “valore nullo” iniziale dello swap è prospettabile solo con riferimento a quello che potrebbe essere convenzionalmente definito come valore teorico del contratto, è condivisibile perché fuoriesce da qualsiasi logica commerciale ipotizzare prodotti finanziari predisposti e perfezionati da società commerciali senza che si sia alcun margine per queste ultime. Occorre però verificare se tale retribuzione abbia formato oggetto di accordo negoziale fra le parti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Lo swap è un contratto a causa necessariamente aleatoria. Considerato che con lo swap le parti si impegnano ciascuna a pagare all’altra, a scadenze periodiche predefinite gli importi previsti dal contratto, l’esistenza di un margine di redditività del tutto legittimo in favore di una delle parti si configura quale componente essenziale del contratto, sia in quanto onere sul quale deve convergere l’accordo fra le parti, sia in quanto componente che, determinando uno squilibrio iniziale dello swap, influisce sulla misura dell’alea che le contrapposte parti si assumono. Con l’effetto che, in difetto di accordo negoziale sul punto, l’intero contratto deve essere dichiarato nullo ex art. 1418 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’obbligo di esplicitazione dei costi introdotto con la Direttiva Mifid opera esclusivamente sul piano informativo, quale attuazione specifica sul punto degli obblighi dell’intermediario di fornire le informazioni necessarie al cliente, ma non influisce sulla necessità che si sia formata la volontà negoziale su un elemento essenziale del contratto, a prescindere dalla professionalità del cliente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 13 Maggio 2016. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: competenza del funzionario delegato alla firma del contratto; sussiste. Natura accessoria della dichiarazione. Conflitto di interesse in capo all’Intermediario che assuma la veste si a di consulente che di controparte nello swap: sussiste

Contrasto della prassi bancaria di marginazione implicita con l’art. 23 co.2 TUF: sussiste. Diritto dell’Ente al rimborso: sussiste.
Ove gli organi istituzionalmente preposti ad esprimere la volontà, anche negoziale, del Comune conferiscano ad un singolo funzionario il potere rappresentativo ai fini della stipulazione negoziale, conferiscono implicitamente al funzionario stesso anche tutti i poteri per il compimento di atti prodromici, connessi e conseguenti alla stipulazione in questione, salvo espresse delimitazioni. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’art. 31 Reg. Consob attribuisce rilievo alla situazione effettiva riconoscendo alla dichiarazione una funzione meramente accessoria. L’assunzione da parte dell’Intermediario di funzioni di consulenza e assistenza determina il riconoscimento del difetto di competenza in capo all’Ente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’intermediario che, svolgendo il ruolo di consulente per la individuazione della migliore opzione negoziale, propone un proprio derivato si pone in una tipica ipotesi ci conflitto di interessi e viene meno ai doveri imposti dall’art. 21 co. 1 dlgs 58/1998 (TUF), dagli artt. 26 e 31 Reg. Consob ed ai doveri di buona fede e diligenza ex artt. 1175 e 1375 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La c.d. commissione implicita, ancorché comunemente diffusa nella prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di strumenti finanziari. L’art. 23 comma 2 del TUF, lì dove esclude qualsivoglia ipotesi di rinvio agli usi per al determinazione dei corrispettivi, dei costi e degli oneri comunque dovuti dai clienti alle banche, preclude il richiamo alle prassi generalmente in uso nel sistema bancario. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 25 Novembre 2015. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: requisiti di validità – Obbligo dell’intermediario ex art.21 TUF di prestare consulenza nella negoziazione di derivati OTC – Sussiste – Obbligo dell’intermediario di comunicare costi, commissioni e mtm – Sussiste – Derivati par e diritto dell’Intermediario alla remunerazione: condizioni – Causa dei contratti derivati – Omessa comunicazione del mtm e nullità del derivato – Sussiste
In tema dichiarazione ex art. 31 Regolamento Intermediari - premesso che la rinuncia alle tutele era nelle intenzioni del legislatore una mera eccezione e non certo una regola – la ratio nella norma va ricercata nella esigenza di speditezza e agilità che accompagna le transazioni con controparti dotate di specifici requisiti oggettivi e non certo nella diminuzione di tutele per chi non possieda queste caratteristiche. Per la validità di tale dichiarazione non basta la “specifica competenza” – necessaria per comprendere le operazioni in derivati - ma è necessaria anche e forse soprattutto la specifica “esperienza” intesa come dimestichezza acquisita con la prassi. Entrambe devono essere presenti cumulativamente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Anche in presenza di autodichiarazioni valide, restano fermi gli obblighi di cui all’art. 21 TUF che pongono all’intermediario l’obbligo di cooperare con il cliente e nel suo esclusivo  e migliore interesse. Pertanto, in occasione di negoziazione di derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione  di un apposito contratto consulenziale.
Poiché l’intermediario nei derivati OTC assume il duplice ruolo di offerente  e di consulente, si viene a creare un innato conflitto di interesse.
Il dovere di trasparenza si accompagna a tutte le operazioni, imponendo all’intermediario di esplicitare i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore (il c.d. MtM) negativo del derivato ab origine, quale unica modalità idonea a consentire alla controparte una scelta ben ponderata, essendo l’alea molto marcata ed ineliminabile. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Definito il derivato par quello che ha un valore di partenza nullo, il fatto che i derivati possano essere par all’apertura trova riconoscimento nell’allegato 3 al Regolamento Intermediari. Posto che proprio per i costi di strutturazione può capitare che il derivato sia già in partenza negativo per il cliente, nulla vieta alle banche di remunerarsi purchè i costi (c.d. markup) siano ben noti alla controparte, in modo che quest’ultima sia così messa nelle condizioni di operare una scelta consapevole e non viziata. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La causa nei contratti derivati va individuata, secondo costante giurisprudenza, nell’alea accettata dalle parti che, nel caso degli IRS, si concretizza nello scambio di flussi di pagamento basati su tassi di interesse. Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Per espressa previsione legislativa gli enti locali possono stipulare esclusivamente derivati di copertura, ossia finalizzati a ridurre o eliminare il rischio derivante dalla variazione di tassi di interesse su esposizioni pregresse: qualora il derivato stipulato non sia qualificabile come avente una funzione di copertura, ne deriverà la nullità per mancanza di causa (lecita) in concreto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Appello Milano, 11 Novembre 2015. Segue...

Contratto di swap - Contratti stipulati con enti pubblici - Clausola di up front - Forma di indebitamento attuale o potenziale - Sussistenza - Operazione assimilabile alla stipula di un mutuo.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Applicazione della disciplina mista civile e amministrativa - Applicazione della teoria della prevalenza del tipo contrattuale - Applicazione della normativa integrativa in quanto compatibile.

Contratto di swap stipulato da ente pubblico - Spesa che impegna i bilanci degli esercizi successivi - Delibera di accensione adottata dal consiglio comunale - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Indebitamento volto al finanziamento di spese di investimento - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Individuazione della causa concreta - Necessità - Indicazione dei requisiti necessari alla individuazione.
In tema di contratti di swap stipulati con enti pubblici, la clausola di up front costituisce, proprio in ragione della sua natura aleatoria, una forma di indebitamento attuale o potenziale. La previsione del premio di liquidità, risolvendosi in un anticipato versamento di fondi, che sconta l'attualizzazione sui relativi tassi contrattuali a carico della controparte o che si ripercuote sullo spread, consiste in un'operazione analoga alla contrazione di un mutuo, laddove la sua concessione comporta un tasso o uno spread che attualizza il premio corrisposto in via anticipata dalla banca all'ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai contratti di swap stipulati con enti pubblici è applicabile la disciplina civilistica che regola il tipo contrattuale in questione ma anche la normativa, eventualmente più restrittiva, di natura amministrativa che regola le forme di indebitamento di detti enti, dovendosi ritenere che alle tipologie contrattuali "miste" l'applicazione della teoria della prevalenza non escluda, quale normativa integratrice applicabile, quella attinente agli altri plurimi modelli di riferimento, in quanto compatibili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le delibere di accensione di contratti di swap stipulati dal comune devono essere adottate dal consiglio comunale, in quanto relative a spese che impegnano i bilanci degli esercizi successivi, ipotesi, questa, che ricorre soprattutto nel caso in cui detti contratti prevedano clausole di up front. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Sono nulli i contratti di swap stipulati da enti pubblici qualora dai contratti stessi o dagli atti amministrativi presupposti non risulti che l'indebitamento in essi un insito, l'implicito o prevedibile, sia stato contratto "per finanziare spese di investimento", essendo questa l'unica modalità consentita dagli articoli 30, comma 15, della legge 289/2002 e  202 TUEL. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Dai contratti di swap con enti pubblici o dagli atti amministrativi ad essi presupposti deve emergere la causa concreta dei negozi. Essi devono, quindi, contenere quei requisiti che consentano di individuarne la causa in concreto esercitata ossia: un oggetto determinato o determinabile; una percepibile e misurabile correlazione tra le posizioni creditorie e debitorie nonché fra i tassi praticati in dette posizioni e il tasso parametro che le parti reciprocamente si assegnano per le liquidazioni periodiche; l'indicazione dell'importo di riferimento (il nozionale) sottostante. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Bologna, 11 Marzo 2014. Segue...

Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Utilizzo di strumenti finanziari di cui all’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Discrezionalità dei singoli enti nella scelta dello strumento e nella determinazione della convenienza economica dell'operazione.
L’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, fissati gli obiettivi da perseguire e indicati gli strumenti utilizzabili, ha rimesso alla discrezionalità dei singoli enti non solo la scelta dello strumento più adeguato da utilizzare per conseguire l’obiettivo, ma anche la concreta, responsabile e consapevole determinazione della convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del debito. Da ciò consegue che la convenienza dell’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti deve essere apprezzata in concreto, in base alla sua effettiva articolazione, nonché ai fatti, alle informazioni e ai dati in possesso (o dei quali avrebbero dovuto essere ragionevolmente in possesso) degli enti stessi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato, 27 Novembre 2012. Segue...

Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Operazione di ristrutturazione del debito effettuata da enti pubblici ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Attuazione di più operazioni attraverso più strumenti finanziari - Valutazione di convenienza economica - Riferimento all'intera operazione.
Qualora l’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti pubblici sulla scorta degli strumenti previsti dall'articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 sia articolata attraverso l'utilizzo di più operazioni (nel caso di specie: estinzione anticipata dei mutui preesistenti a tasso variabile con spread medio pari a 0,126%, emissione di un BOP a tasso variabile con spread pari a 0,063%, sottoscrizione di contratto derivato collar) che, benché autonome e separate tra di loro, sono nondimeno connesse e collegate, in quanto strutturalmente funzionalizzate al conseguimento dell’obiettivo indicato dal citato art. 41, la valutazione di convenienza economica deve pertanto essere riferita all’intera operazione e non può essere limitata al solo valore dei contratti swap (ed alla questione dei costi impliciti di questi ultimi), attraverso i quali l'ente abbia inteso garantirsi dal rischio dell’eventuale aumento dei tassi di interessi sulla sua (nuova) posizione debitoria nell'arco del periodo di tempo previsto per la sua estinzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato, 27 Novembre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Upfront quale indicatore di rischio – Diligenza, correttezza e trasparenza dell'intermediario.
Nei contratti derivati IRS l’upfront costituisce un’efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Commissioni implicite – Differenza fra il mark to market  dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti all'intermediario.
L’obbligo di informazione e trasparenza della Banca si pone anche in relazione alle c.d. commissioni implicite, individuabili nella differenza (non riequilibrata con il ricorso ad up front) fra il mark to market (inteso quale valore di mercato del contratto stimato attualizzando i flussi di cassa attesi) dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Dovere d'informazione sui meccanismi del derivato e dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste – Informazioni sui reali costi della struttura, di produzione sul margine lucrato dall'intermediario.
Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo alla negoziazione di prodotti derivati, tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, il cliente sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste; gli obblighi di informazione in questione devono, altresì, tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Diritto all'intermediario alla maturazione di commissioni remunerative dell'attività di allestimento della struttura e del rischio – Possibile contrasto con specifiche pattuizioni.
Il diritto dell'intermediario alla maturazione di commissioni atte a remunerare l’attività di allestimento della struttura ed il rischio insito nelle operazioni in conto proprio è in contrasto con la pattuizione contrattuale che escluda la possibilità di porre commissioni a carico del cliente il cui addebito si configurerebbe come indebito pagamento. (Duilio Manella - Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Enti Pubblici – Contratti swap non par – Mancato riequilibrio sinallagmatico mediante corrispondente premio (up front) alla sottoscrizio – Nullità causale – Sussiste.
Sono nulli per difetto di causa in concreto i contratti swap sottoscritti da enti pubblici che alla data di sottoscrizione presentino mark to market negativo (c.d. swap non par) ove l’equilibrio sinallagmatico non sia ripristinato mediante erogazione di un premio corrispondente in sede di sottoscrizione del derivato. Il mtm negativo alla sottoscrizione dei contratti, tanto più se non esplicitato, attribuisce ai contratti swap una funzione speculativa in contrasto con la tipologia di contratti derivati rimessi alla possibile stipulazione da parte degli Enti Locali dall’art. 41 co. 1 L. 448/2001 e dall’art. 3 DM 389/2003. La dimensione particolarmente alta del mark to market iniziale (specie se anche superiore al limite posto dall’art. 3 lett. F del DM 389/2003) esclude la possibilità di attribuire a tale squilibrio la funzione causale di corrispettivo dell’intermediario finanziario. L’applicazione da parte dell’intermediario di commissioni non esplicitate è in contrasto con l’art. 61 del Reg. Consob 11522/98. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 14 Aprile 2011. Segue...

Intermediazione finanziaria - Pubblica amministrazione - Contratti swap - Disparità di trattamento - Contratti privi di convenienza per la amministrazione - Annullamento in via di autotutela - Legittimità.
Sono legittimi i provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione provvede ad annullare, in via di autotutela, i propri atti di affidamento ad un intermediario finanziario di contratti derivati (interest swap rate) che si siano rivelati privi di convenienza a causa di una disparità tra le posizioni contrattuali iniziali che ha portato ad uno squilibrio a carico ed a sfavore della stazione appaltante. Detta situazione costituisce, infatti, violazione dell'articolo 41, comma 2, della legge n. 448 del 2001, in quanto con la stipula di tali negozi non è stato raggiunto l'obiettivo di assumere condizioni di rifinanziamento dei mutui contratti dopo il 31 dicembre 1996 mediante il collocamento di titoli obbligazionari, che consentano una riduzione del valore delle passività a carico dell'ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) T.A.R. Toscana, 11 Novembre 2010. Segue...

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all'articolo 31 reg. Consob 11522 del 1998 – Competenza ed esperienza in strumenti finanziari derivante dall'assistenza di un advisor – Appartenenza dell’advisor allo stesso gruppo dell'intermediario – Validità della dichiarazione – Esclusione.
Non vale ad attestare il possesso di una specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari la dichiarazione con la quale l'investitore dichiari di avere tale requisito in quanto supportato dalla consulenza di un advisor appartenente al medesimo gruppo bancario dell'intermediario. (Fattispecie in tema di contratto IRS – Interest swap rate sottoscritto da ente comunale). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini, 12 Ottobre 2010. Segue...

Enti pubblici – Contratti derivati – Disciplina – Finalità – Copertura dell’indebitamento – Contenimento del rischio.
Dalla disciplina che regola l’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 è possibile enucleare il principio secondo il quale l’utilizzo di detti strumenti, peraltro tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 12 Aprile 2010, n. 0. Segue...

Enti pubblici – Contratti derivati – Swap e opzioni – Finalità perseguita dalla normativa speciale – Violazione – Nullità.
Ha natura inderogabile e imperativa il principio per cui gli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 possono far uso dei derivati (swap e opzioni) al solo fine di coprire i rischi collegati all’indebitamento; ne consegue che la violazione di detto principio che ha come scopo la tutela dell’interesse pubblico economico può dar luogo a nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 12 Aprile 2010, n. 0. Segue...

Enti pubblici – Strumenti finanziari derivati – Swap e opzioni – Controllo del rischio da indebitamento – Violazione – Nullità.
E’ vietato il contratto relativo a strumenti finanziari derivati concluso da un ente pubblico in violazione dei limiti fissati dall’art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 dell’erogazione di sconto e premio di liquidità e che si ponga in contrasto con la finalità di contenimento dell’indebitamento e protezione dal rischio di rialzo dei tassi; parimenti vietato quindi nullo è il contratto di swap che, ponendosi in contrasto con norme imperative, non abbia lo scopo di controllare il rischio relativo all’indebitamento effettivamente contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 12 Aprile 2010, n. 0. Segue...

Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Ricorso della Regione Calabria - Asserita insussistenza delle ragioni di straordinarietà ed urgenza idonee a giustificare il ricorso al decreto-legge - Esclusione - Non fondatezza della questione
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, commi 01, 1, 2 e 3, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sollevata in relazione agli artt. 70 e 77 Cost. La disciplina introdotta con le disposizioni del censurato art. 62 è diretta a contenere l'esposizione delle Regioni e degli altri enti locali territoriali a indebitamenti che, per il rischio che comportano, possono esporre le rispettive finanze ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all'atto della stipulazione dei relativi contratti aventi ad oggetto i cosiddetti derivati finanziari. Sussistono, pertanto, oggettivamente quelle ragioni di straordinarietà e urgenza che giustificano il ricorso al decreto-legge, volto, da un lato, alla disciplina a regime del fenomeno e, dall'altro, al divieto immediato per gli enti stessi di ricorrere ai predetti strumenti finanziari. (massima ufficiale) Corte Costituzionale, 18 Febbraio 2010. Segue...

Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Qualificazione delle disposizioni quali principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione delle prerogative costituzionali della Regione - Clausola priva di reale forza precettiva - Inammissibilità della questione
E' inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 01, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo originario dell'art. 62 comma 1, come sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203, sollevate in riferimento agli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione». Le disposizioni denunciate contengono clausole di mera qualificazione che sono prive di reale forza precettiva; esse, dunque, per carenza di capacità lesiva, non sono idonee ad arrecare alcun vulnus a prerogative regionali costituzionalmente garantite. In tema di "autoqualificazione" di una norma statale quale principio fondamentale della materia, v. citata sentenza n. 169/2007. (massima ufficiale) Corte Costituzionale, 18 Febbraio 2010. Segue...

Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina a regime dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati - Individuazione, con regolamento statale, della tipologia dei contratti che Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali possono stipulare - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione della competenza concorrente regionale nella materia "coordinamento della finanza pubblica", con esorbitanza dal potere regolamentare statale, nonché del principio di leale collaborazione - Riconducibilità della disposizione denunciata alle materie di competenza esclusiva statale "tutela del risparmio e mercati finanziari" e "ordinamento civile" - Previsione, comunque, di adeguato meccanismo concertativo tra Stato e Regioni - Non fondatezza della questione
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (che contiene la disciplina a regime dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati), sollevata in relazione all'art. 117, terzo e sesto comma, Cost. La disciplina dei derivati finanziari si colloca alla confluenza di un insieme di materie, vale a dire quelle relative «ai mercati finanziari», all'«ordinamento civile» e al «coordinamento della finanza pubblica»: le prime due di competenza esclusiva dello Stato e l'ultima di competenza concorrente. In applicazione del "criterio della prevalenza" deve rilevarsi che la finalità principale della normativa statale in esame sia rappresentata dalla tutela del risparmio e dei mercati finanziari, nonché dalla disciplina di rapporti privatistici e dei connessi rimedi azionabili in caso di violazione delle disposizioni disciplinatrici del settore. La peculiarità del contenuto della tipologia contrattuale in esame impone, in questo caso, di risolvere il concorso delle plurime competenze legislative riconducibili alle elencazioni contenute nel secondo e terzo comma dell'art. 117 Cost. mediante l'inquadramento della normativa censurata in via prevalente nelle materie dei mercati finanziari e dell'ordinamento civile, di esclusiva spettanza del potere legislativo statale. Ne discende che anche la questione sollevata in relazione al sesto comma dell'art. 117 Cost. non ha fondamento dato che allo Stato spetta la potestà regolamentare - senza alcuna limitazione connessa alla tipologia dei regolamenti - nelle materie che la stessa Costituzione attribuisce alla esclusiva potestà legislativa statale. In ogni caso, il coinvolgimento regionale risulta, nella specie, assicurato dal novellato comma 3 dell'art. 62. Sul "coordinamento della finanza pubblica", v. citate sentenze n. 237, n. 139/2009, n. 289/2008, n. 417/2005. Sul criterio della prevalenza per risolvere la composizione delle interferenze tra competenze legislative tra Stato e Regione, v. citata sentenza n. 339/2009. Sulla competenza regolamentare dello Stato, v. citata sentenza n. 200/2009, punto 35.2 del Considerato in diritto. (massima ufficiale) Corte Costituzionale, 18 Febbraio 2010. Segue...

Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina transitoria dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati - Divieto di stipulare i contratti per Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali fino all'entrata in vigore del regolamento statale - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione della competenza concorrente regionale nella materia "coordinamento della finanza pubblica" - Riconducibilità della disposizione denunciata alle materie di competenza esclusiva statale "tutela del risparmio e mercati finanziari" e "ordinamento civile" - Non fondatezza della questione
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (che contiene la disciplina transitoria dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati), sollevata in relazione all'art. 117, terzo e sesto comma, Cost. Valgono le considerazioni svolte in relazione alla disciplina a regime contenuta nel comma 2 del citato art. 62. In particolare, la disposizione censurata che prevede un divieto temporaneo per gli enti in questione, trova la sua giustificazione nella necessità di impedire che, mediante la stipulazione di contratti fortemente aleatori, le finanze degli enti stessi siano sottoposte a esposizioni debitorie anche molto gravose oltre che rischiose per la finanza regionale. Né la disposizione in esame è in contrasto con l'ultima parte dell'art. 119 Cost., dato che nella fattispecie in esame, il legislatore statale, con il divieto, sia pure temporaneo, di stipulare contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati ha evidentemente ritenuto che tale attività, potendo avere natura altamente rischiosa, dato il suo carattere intrinsecamente aleatorio, non possa essere qualificata quale attività di investimento. Non si presenta, dunque, manifestamente irragionevole la scelta di vietare, tra l'altro in via transitoria, il ricorso a tali tipologie di negoziazione avente carattere di oggettiva pericolosità per l'equilibrio della finanza regionale e locale. Sulla competenza dello Stato sulla definizione delle nozioni di «indebitamento» e di «investimento», v. citata sentenza n. 425/2004. (massima ufficiale) Corte Costituzionale, 18 Febbraio 2010. Segue...

Contratti di swap – Enti comunali – Natura – Previsione di clausola di up front – Natura di finanziamento – Esclusione – Poteri del dirigente di sottoscrivere i contratti – Sussistenza.
Nell’ambito dei contratti di swap, la clausola up front, concretandosi nella attualizzazione degli interessi con l’ovvio sconto dei tassi dovuto all’anticipazione, non è tale, di per sé sola, da trasformare un contratto che ha la sua specifica funzione economica in un altro tipo di contratto, quale il mutuo, che le parti non hanno voluto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) (1) (2) Tribunale Bologna, 14 Dicembre 2009. Segue...