Contratto derivati interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Funzione di copertura - Nullità del contratto per difetto di causa e indeterminatezza dell’oggetto contrattuale - Nullità del derivato per mancata indicazione del mark to market alla data della stipula - Condanna alla restituzione dell'indebito
Sebbene il quesito sottoposto alle Sezioni Unite (8770/2020) avesse ad oggetto gli strumenti finanziari stipulati da un ente locale, la decisione travalica detto ambito e ricostruisce la categoria dei contratti finanziari derivati, con speciale riferimento all’interest rate swap e ai suoi elementi essenziali, anche ai fini della validità del contratto.

La causa dello swap non può identificarsi nella causa della scommessa, andando piuttosto rinvenuta nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio; che, perché la causa, in concreto, si atteggi in modo tale da assicurare il perseguimento di interessi meritevoli di tutela, occorre verificare che si sia in presenza di un accordo sulla misura dell’alea. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 08 Ottobre 2021. Segue...

Contratti derivati - “Interest rate swap” - Immeritevolezza ex sé - Esclusione - Fondamento - Valutazione “ex ante” - Necessità - Esiti economici del contratto - Irrilevanza
Il contratto di swap si inscrive nella categoria, prevista dall'ordinamento, dei contratti aleatori, sicché la meritevolezza degli interessi suo tramite perseguiti non può essere di per sé in astratto esclusa; occorre, piuttosto, che il giudice valuti in concreto ed "ex ante" la ricorrenza del profilo anzidetto, senza considerarlo "ex post", ossia alla luce degli effetti economici prodotti dal contratto. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 06 Settembre 2021, n. 24014. Segue...

Contratti swap – Alea – MTM – Alea razionale
L’indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso od ella prospettazione dei suoi c.d "scenari probabilistici") l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell’IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto. Invero, in caso di derivati over the counter, la mancata conoscenza del mark to market e/o degli "scenari probabilistici" assume una consistenza ben maggiore poiché l'intermediario è sempre controparte diretta dell'investitore e condivide con quest'ultimo l'alea del contratto; di talché, non essendo revocabile in dubbio la circostanza che il contratto di swap è caratterizzato da un'alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti, deve considerarsi inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti perché rimaste estranee all'oggetto dell'accordo.
A tanto va aggiunto che il carattere virtuale del valore (come tutti i valori, del resto) espresso dal costo di sostituzione dello swap non incide sul ragionamento in base al quale si ritiene necessario, ai fini della determinabilità dell'oggetto del contratto di swap, la definizione dei criteri/formula in base a cui si calcola quel costo. Quella formula, infatti, esprime una misurazione dell'alea, e la misurabilità è indice (rectius: l'essenza) della razionalità dell'alea stessa. Questa misurazione, certo, potrà poi essere più o meno attendibile, a seconda dei criteri utilizzati, ma questo rileverà in una diversa, più articolata maniera. Si intende dire che, se quei criteri/formula si rivelano del tutto scollegati dalla realtà, allora si avrà effettivamente un'alea non razionale, con conseguente nullità del contratto; ma se essi restano nell'ambito della plausibilità razionale, tanto basta a salvare il contratto stesso. Tutto questo, senza tener conto che nelle ipotesi, assolutamente frequenti nella pratica, in cui il contratto preveda la facoltà di recesso dell'investitore previo pagamento del costo di sostituzione, quel costo non è più solo virtuale ma diviene reale.

Infine, va detto anche che:
i) se per la determinazione del mark to market si pretendesse di fare richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza indicare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all'attualizzazione del valore prognostico, in realtà non si renderebbe il dato contrattuale - su cui pure, giova ribadirlo, deve formarsi l'accordo - effettivamente determinabile, sostanzialmente rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato;
ii) quell'accordo deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l'indicazione del criterio matematico con il quale si addiviene al calcolo del mark to market. Conseguentemente, non possono ritenersi conformi ad un siffatto iter, le condotte degli intermediari che si concretizzano nella formulazione generica di criteri di calcolo, ovvero che rimandano alle "quotazioni di mercato", con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed all'arbitrio della parte contrattuale più forte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 29 Luglio 2021, n. 21830. Segue...

Interest Rate Swap - Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 co. 2 reg. Consob 11522/98 - Sufficienza

Interest Rate Swap - Assolvimento degli obblighi ex art. 21 TUB attraverso le previsioni dell'accordo quadro, dei singoli ordini e relative dichiarazioni di recesso ed estinzione

Interest Rate Swap - Il nuovo regolamento Mifid e la relativa classificazione degli operatori non tocca i rapporti contrattuali già in essere
Nei contratti di intermediazione finanziaria, la dichiarazione di cui all’art. 31 co. 2 Reg. Consob n. 11522/98 (applicabile “rationae temporis”), sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone dalla competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di effettuare ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull’investitore l’onere di provare elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario (cfr. Sez. I Ord. 8343 del 4.4.2018).

Gli obblighi comportamentali di carattere generale delineati dall’art. 21 TUF non si possono ritenere disattesi posto che in tutti i singoli ordini sottoscritti e nelle conferme d’ordine, e finanche in diverse dichiarazioni di recesso e di estinzione, erano specificati i tassi parametro particolari, le rispettive scadenze ed il nozionale; negli accordi quadro era stato ben chiarito il meccanismo delle liquidazioni periodiche, che sarebbero state regolate sul conto corrente ordinario, con possibilità per il cliente di richiedere la rendicontazione; la documentazione e la rendicontazione era stata comunque inviata al cliente non appena questi ne aveva fatto richiesta; i contratti quadro erano chiari nell’evidenziare che gli importi dovuti erano quelli unilateralmente determinati dalla banca e che il valore dei contratti inter partes era soggetto a notevoli variazioni, con l’assunzione di un elevato rischio di perdite, preventivamente non quantificabili, non sussistendo alcuna garanzia di mantenere invariato li valore dell’investimento.

Nonostante il nuovo regolamento MIFID prescriva in via transitoria, all’art. 113, la riclassificazione entro il 30.6.2008 degli operatori qualificati quali clienti al dettaglio tramite dichiarazione ex art. 35 (medesimo regolamento), se non rientranti nella categoria dei clienti professionali, tuttavia la conseguenza di eventuali inadempimenti non poteva riverberarsi sui rapporti contrattuali già in essere, i cui obblighi normativi erano stati già puntualizzati, dovendosi al più ritenere necessaria una modificazione dei contrati – quadro in vista della conclusione dei nuovi ordini di acquisto di strumenti finanziari. (Giovanni Ferrini) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 15 Luglio 2021. Segue...

Contratti derivati – Oggetto del contratto – Mark to market – Omessa indicazione – Nullità
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto; il Mark to Market non assume, infatti, rilievo in una prospettiva patologica del derivato, ossia al fine di porre termine anzitempo a un rapporto non più rispondente alle esigenze di copertura o comunque agli interessi delle parti o, quanto meno, di una di esse, ma al contrario attiene alla dimensione fisiologica di tale contratto; pertanto, l’oggetto del contratto, costituito dal differenziale dei contrapposti flussi finanziari, viene determinato attraverso il Mark to Market, il quale, rappresentando una sua specifica modalità di espressione, è esso stesso l’oggetto del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 14 Luglio 2021. Segue...

Nullità del contratto swap – Difetto di alea – Mancanza del rischio della copertura – Emendatio libelli – Mutatio libelli – Ripetizione dell’indebito – Saggio interessi legali
La Corte di Cassazione afferma che i contratti derivati atipici sono validi, leciti e meritevoli di tutela solo in presenza, fin dalla loro stipula, di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market che degli scenari probabilistici e dei cd. costi occulti (cfr. Cassazione civile sez. un., 12/05/2020, n.8770). Oltre all’esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l’alea propria dello strumento derivato.

Qualora venga acclarata la mancanza di una "causa adquirendi" in ragione della dichiarazione di nullità, dell'annullamento, della risoluzione o della rescissione di un contratto o del venire comunque meno del vincolo originariamente esistente, l'azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso è quella di ripetizione di indebito oggettivo; che pertanto, non viola il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

Il giudice che accolga le richieste restitutorie in conseguenza del rilievo di ufficio della nullità del contratto, anche laddove fosse stata inizialmente proposta domanda di risoluzione, deve escludersi che la correlazione operata dalla parte, tra la suddetta domanda di ripetizione ed una specifica e differente causa di caducazione del contratto impedisca la condanna alla ripetizione dell'indebito (cfr.. Cassazione civile sez. II, 15/01/2018, n.715).

Pronunciata la nullità, consequenziali sono le domande restitutorie non risultando idoneo il richiamo ad una specifica patologia del contratto a vincolare l'adozione delle condanne restitutorie al riscontro della patologia medesima, prevalendo in ogni caso il dato oggettivo della carenza originaria o sopravvenuta del vincolo contrattuale cui erano correlate le prestazioni di cui si chiede la ripetizione. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

[Cass. civ. 15 aprile 2010, n. 9052; Cass. civ. 12 dicembre 2005, n. 27334; Cass. civ. 1° ottobre 2001, n. 10498; Cass. civ. 15 gennaio 2018 n.715; Cass. S.U. n. 14828/2012; Cass. S.U. n. 24418/2010; Cass. S.U. n.8770/2020] Appello Torino, 10 Giugno 2021. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Contratto quadro privo di data – Nullità – Esclusione

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30 co. 7 TUF – Applicabilità al contratto quadro – Onere della prova – Nullità – Esclusione

Contratti derivati di copertura – Necessità di correlazione tra caratteristiche tecnico finanziarie e strumento – Onere della prova – Contratti IRS successivi al primo – Onere di provare la finalità di copertura per ogni rinegoziazione – Nullità per difetto di causa concreta – Esclusione

Domanda di risoluzione del contratto – Interruzione della prescrizione della azione – Domanda giudiziale – Atti di costituzione in mora

Contratti derivati IRS – Annullamento per errore – Onere della prova di errore essenziale e riconoscibile

Interest rate swap – Contratti atipici – Oggetto e Causa – Scambio dei flussi

Interest rate swap – Valore teorico del contratto (Mark to Market) – Elemento eventuale non essenziale del contratto – Mancata indicazione – Nullità – Esclusione

Interest rate swap – Dovere della società di calcolare il Mark to Market – Divergenza di calcolo – Vizio genetico del negozio – Esclusione
L’elemento della data di un contratto quadro di Interest Rate Swap (IRS) non è richiesto ai fini della sua validità ma dell’accertamento della anteriorità rispetto ai singoli contratti di investimento ed è quindi ricavabile anche in via indiretta.

L’indicazione chiara e specifica nella conferma del contratto di IRS, firmata dalla società, che colloca la stipula la stipula del contratto quadro nella stessa data dell’IRS, in mancanza di elementi probatori di segno contrario, va ritenuta attendibile, di modo che i singoli contratti IRS risultano conclusi in presenza di un valido contratto quadro.

La disciplina di cui all’art. 30, comma 7, TUF non si applica al contratto quadro di IRS in quanto lo stesso è di tipo normativo e di per sé non comporta alcun investimento, non potendo perciò rientrare nella categoria dei “contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali” cui detta disciplina si applica.

Per i contratti IRS la circostanza della conclusione fuori sede, se specificamente contestata dalla Banca, deve essere oggetto di prova da parte dell’attore. In assenza non è possibile accogliere la domanda di nullità dei contratti ex art. 30, comma 7, TUF.

L’onere della prova dell’esposizione da coprire con l’IRS, con particolare riguardo alla sua entità, alla scadenza e al tasso alla quale è regolata, in base al principio generale fissato dall’art. 2697 c.c., grava su parte attrice. La nullità per difetto di causa non è in actis, ma il suo accertamento richiede la prova della sussistenza di alcune condizioni, tra cui l’inefficienza della struttura del derivato ad assicurare la copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sulle esposizioni del cliente. In mancanza di tale prova, la domanda di nullità deve essere rigettata.

In presenza di contratti derivati rinegoziati per i quali la Banca contesta che avessero una finalità di copertura perché tesi al recupero o postergazione delle perdite registrate con il primo contratto, deve essere oggetto di prova a carico dell’attore il fatto che avessero anch’essi finalità di copertura, atteso che l’ordinamento consente anche la conclusione di derivati per scopi speculativi.

La facoltà di domandare la risoluzione del contratto ha natura di diritto potestativo a fronte del quale la posizione della controparte è di mera soggezione. Conseguentemente la prescrizione della azione può essere interrotta soltanto con la proposizione di domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora.

Ove venga richiesto l’annullamento del contratto per l’errore in cui sarebbe caduto l’amministratore della società, è necessario, agli effetti della valutazione della sua essenzialità, che si precisi su cosa sarebbe caduto l’errore.

Una domanda di annullamento per errore non può essere accolta quando non sia stata allegata e provata la sussistenza di un errore essenziale e riconoscibile.

I contratti derivati sono contratti atipici che trovano il loro regolamento solo negli accordi tra le parti, ferma restando l’applicabilità della disciplina generale del contratto. Nei contratti derivati di tipo swap l’oggetto sono flussi di denaro e la causa è il loro scambio tra le parti secondo determinati parametri e alle scadenze fissate.

Il Mark to Market (MtM) esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari e corrisponde al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto. Viene in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per l’estinzione. Di conseguenza non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c., un elemento che rileva solo eventualmente.

Il valore del derivato (fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo. L’eventuale diversità di calcolo con la banca non costituisce vizio genetico del negozio. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 22 Marzo 2021. Segue...

Contratto derivati Purple Collar – Obblighi informativi – Alea – Rischi dell'operazione e misura degli stessi – Funzione di copertura – Nullità del contratto per difetto di causa e indeterminatezza dell’oggetto contrattuale – Nullità del derivato per mancata indicazione del fair value dell’operazione alla data della stipula e ai rischi sottesi alla stipula del contratto in relazione ai tassi forward – Condanna alla restituzione dell'indebito
Lo schema contrattuale del contratto derivato ha il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio tra i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.

La valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore. Nell’ipotesi di valutazione negativadi tali elementi, i contratti derivati devono ritenersi privi del requisito della causa di cui all’art. 1325 c.c., inteso come idoneità dello stesso a soddisfare gli interessi in concreto perseguiti ed esplicitati nello stesso contratto da entrambe le parti.

In tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. “derivati”, l’art. 21 TUF e l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità del mercato.

L’indeterminatezza del contratto per mancata indicazione (i) del fair value dell’operazione alla data della stipula; (ii) dei rischi sottesi alla stipula del contratto, stante la mancanza di informazioni sui differenziali attesi in relazione al verificarsi dei tassi forward; (iii) delle potenziali perdite a cui si è esposta la Società nell’ipotesi di scenario peggiore si riflette sulla determinabilità dell'oggetto del contratto con conseguente nullità dello stesso.

In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo” Cass. S.U., 12/05/2020, n. 8770).

La Banca non solo deve indicare il Mark to Market dell’operazione, ma deve, altresì, specificare la relativa formula di calcolo e fornire un quadro informativo, dettagliato e puntuale, tale da rendere all’investitore chiaramente percepibile ogni rischio connesso al contratto. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 08 Febbraio 2021. Segue...

Interest rate swap - il contratto di swap è un contratto aleatorio ormai tipizzato, la cui causa va individuata nello scambio di flussi finanziari calcolati su importi convenzionalmente definiti e che può rispondere sia a finalità di copertura da un rischio che a finalità meramente speculative

Interest rate swap - la mancata corresponsione di un up front da parte dell’istituto di credito all’investitore, al fine di controbilanciare il disequilibrio iniziale del derivato a sfavore di quest’ultimo, non può determinare la nullità dello strumento per mancanza di causa

Interest rate swap - come è stato rilevato in giurisprudenza, i costi impliciti dei contratti derivati di interest rate swap esistono e non snaturano la causa del contratto, né ne determinano la nullità per indeterminatezza dell’oggetto o per presunta carenza di causa, né, infine, obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front
Deve osservarsi come il contratto di swap, definito in via giurisprudenziale come “quel contratto in cui due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri a un identico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo base netto, in forza di compensazione” (Cass. 5114/2001), sia un contratto aleatorio ormai tipizzato, la cui causa va individuata nello scambio di flussi finanziari calcolati su importi convenzionalmente definiti e che può rispondere sia a finalità di copertura da un rischio che a finalità meramente speculative. In entrambi i casi va esclusa la nullità del contratto per mancanza di causa, dovendosi ritenere la meritevolezza di tutela giuridica e la liceità della funzione economico sociale perseguita dalle parti (cfr. Trib. Verona 1884/19; Lodo Arbitrale Milano 28.7.2016). Neppure la mancata corresponsione di un up front da parte dell’istituto di credito all’investitore, al fine di controbilanciare il disequilibrio iniziale del derivato a sfavore di quest’ultimo può determinare la nullità dello strumento per mancanza di causa.

Come è stato rilevato in giurisprudenza, infatti, i costi impliciti dei contratti derivati di Interest Rate Swap esistono e non snaturano la causa del contratto, né ne determinano la nullità per indeterminatezza dell’oggetto o per presunta carenza di causa, né, infine, obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. (Giovanni Ferrini) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 08 Febbraio 2021. Segue...

Debito pubblico - Gestione - Ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati - Mala gestio dei dirigenti del Ministero del Tesoro - Azione di responsabilità per danno erariale - Giurisdizione contabile

Ferma restando l’insindacabilità giurisdizionale delle scelte di gestione del debito pubblico da parte degli organi governativi a ciò preposti, mediante ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati, rientra invece nella giurisdizione contabile, in quanto attinente al vaglio dei parametri di legittimità e non di mera opportunità o convenienza dell’agire amministrativo, l’azione di responsabilità per danno erariale con la quale si faccia valere, quale petitum sostanziale, la mala gestio alla quale i dirigenti del Ministero del Tesoro (oggi MEF) avrebbero dato corso, in concreto, nell’adozione di determinate modalità operative e nella pattuizione di specifiche condizioni negoziali relative a particolari contratti in tali strumenti. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Il sostituto Procuratore generale presso la Corte di cassazione aveva chiesto l’affermazione del seguente principio (parz. difforme):

Interest rate swap - Mancata indicazione del mark to market, del modello di pricing e degli scenari probabilistici - Nullità - Esclusione

Interest rate swap - Causa tipica - Scambio del differenziale

Interest rate swap - Valore iniziale del prodotto (c.d. mark to market) - Elementi per il calcolo
Va disattesa la prospettazione secondo cui il contratto IRS sarebbe privo della causa tipica dei derivati perché in esso mancherebbe la specificazione del Mark to market iniziale, del modello matematico di pricing e degli scenari probabilistici, senza i quali verrebbe meno la consapevole e razionale creazione di alee reciproche che è alla base della causa del derivato.

La causa del derivato IRS consiste nello scambio del differenziale dei valori del sottostante parametrato a tassi di interesse: le parti si impegnano a date prestabilite a versare o a riscuotere il differenziale di importi determinati in base a tassi di interesse diversi applicati a un capitale di riferimento detto “nozionale”, che non è oggetto di scambio ma funge da parametro su cui commisurare gli interessi che vengono incassati o pagati dai contraenti; l’oggetto del contratto IRS con funzione di copertura è il differenziale.

I criteri di valutazione del Mark to market indicati nel contratto quadro (e nello specifico i modelli matematici utilizzati comunemente dagli intermediari professionali) sono perfettamente in linea con la disposizione dell’art. 2427 bis c.c. (introdotto da D. Lgs. 304/2003 ed entrato in vigore al primo gennaio del 2005, successivamente modificato nel 2015) che nella sua originaria formulazione prevedeva che il fair value  degli strumenti finanziari derivati nella titolarità delle società andava determinato, per gli strumenti fuori dal mercato attivo (gli OTC), con riferimento “ai modelli e tecniche di valutazione generalmente accettati” in modo da “assicurare una ragionevole approssimazione al valore di mercato”. (Giovanni Ferrini) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 05 Gennaio 2021. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Master Agreement ISDA – Clausola di proroga della giurisdizione in favore delle corti inglesi – Responsabilità precontrattuale – Sussiste la competenza del giudice italiano
In tema di intermediazione finanziaria, quando la domanda formulata in via principale è fondata su un titolo precontrattuale per violazione degli obblighi informativi e dei doveri di correttezza e trasparenza, la clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi contenuta nell’ISDA Master Agreement non si applica, essendo tale clausola riferibile solo alle controversie attinenti in senso stretto al contratto, tanto più se l’evento dannoso si è verificato in Italia, ai sensi dell’art. 5, n. 3, del Reg. CE n. 44/2001 perché la regola del locus commissi delicti trova applicazione anche in materia di responsabilità precontrattuale. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

(Conferma Appello di Milano, 13 novembre 2018, la quale, a sua volta, conferma Trib. Milano 13 settembre 2016)  Cassazione Sez. Un. Civili, 18 Dicembre 2020, n. 29107. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Obbligo di rispettare gli artt. 21 e 23 TUIF nelle negoziazioni con operatori qualificati – Onere alla prova – Grava in capo agli intermediari la prova di avere agito con specifica diligenza
Nelle negoziazioni tra intermediari finanziari e operatori qualificati si applicano nondimeno gli artt. 21 e 23 del testo unico della finanza, con la conseguenza che la banca, a fronte della domanda attrice, ha il dovere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta (prova che, nel caso concreto, la banca non aveva fornito, in mancanza della produzione del sottostante contratto di finanziamento). (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

(Conferma Appello di Milano, 13 novembre 2018, la quale, a sua volta, conferma Trib. Milano 13 settembre 2016) Cassazione Sez. Un. Civili, 18 Dicembre 2020, n. 29107. Segue...

Contratti swaps – Collegamento funzionale – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30, commi 6 -7 TUF – Nullità
Il collegamento tra un contratto swap, oggetto di rimodulazione, e l’altro è di tipo funzionale, coerente con la regolamentazione degli interessi effettuata tra le parti: il contraente accetta di risolvere il primo swap (negativo) soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare il pagamento dell’importo negativo maturato al momento dell’estinzione del contratto.

Posto che la ratio dello jus poenitendi è quella di assicurare speciale tutela all’investitore quando l’operazione d’investimento si è perfezionata al di fuori della sede dell’intermediario; in particolar modo, l’esigenza di tutela in funzione di una ponderata riflessione è richiesta per i contratti derivati che sono prodotti complessi in relazione ai quali non è soltanto la decisione di stipularli a dover essere meditata, ma soprattutto i parametri proposti dall’intermediario (i caratteri specifici del derivato in oggetto, ossia la struttura e i relativi parametri, sono generalmente configurati dall’intermediario su misura del singolo cliente in assenza di standardizzazione, per cui sono compatibili con l’impreparazione e l’effetto sorpresa della offerta fuori sede per cui sussiste la medesima esigenza d tutela per valutare e ponderare la convenienza della soluzione proposta e del contenuto dello swap predisposto dalla Banca)”.

Non va confuso il profilo di validità della stipulazione fuori sede senza avvertimento della facoltà di recesso con il profilo informativo, assumendo che l’adempimento dell’obbligo informativo superi e sani la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30 commi 6-7 TUF. (Emanuela Marsan) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 12 Ottobre 2020. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Divieto di vendita nel collar swap sottoscritto da una P.A. di una opzione floor con valore superiore al valore dell’acquisto di un cap: sussiste – Radicale nullità del collar swap che contravvenga il divieto per violazione di norme imperative: sussiste
La struttura di un derivato collar comporta la cessione da parte della Banca al cliente di una opzione cap a fronte della cessione di una opzione floor; pertanto, affinchè l’operazione sia qualificabile come acquisto di una copertura da parte del cliente, il corri-spettivo della cessione dell’opzione floor non deve eccedere il corrispettivo dell’opzione cap, perché in tal caso il cliente sarebbe qualificabile come venditore della copertura e non acquirente.

L’art. 3 co. 2 lett. d) del d.m. 389/2003 consentiva al cliente Ente Pubblico solo l’acquisto e non anche la vendita di un derivato collar, sicchè il corrispettivo della ces-sione floor deve essere finalizzato esclusivamente a finanziare l’acquisto della cap (come anche chiarito dalla circolare Ministero Finanze 27.5.2004). Interpretazione che si corre-la al disposto dell’art. 41 L. 448/2001 che consentiva agli Enti Locali il ricorso a contratti derivati nei limiti del D.M. 383/03, ma sempre e solo al fine di contenere il proprio in-debitamento e cioè a fin idi copertura e non certo speculativi.

Il collar in contrasto con i suddetti principi è radicalmente nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. per acclarata contrarietà a norme imperative. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Appello Milano, 28 Settembre 2020. Segue...

Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Essenzialità dell’indicazione del mark to market e delle metodologie di calcolo - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito
In tema di contratti derivati, il Tribunale di Pavia aderisce all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) così che, in difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa (cfr. Corte di Appello di Milano sent. N. 3459/2013 e Tribunale di Bergamo sent. N. 786 del 2020)”, anche alla luce anche della recente sentenza 8770/2020 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la quale ha statuito che, “ai fini della liceità dei contratti di Interest rate swap, occorre verificare se vi è un accordo tra le parti sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.

La soluzione alla questione della essenzialità del Mtm ai fini della validità del derivato è stato quindi risolta dalle Sezioni Unite con il seguente principio di diritto: in tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del 2013, ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Poiché nessuno dei due contratti di interest rate swap reca il MtM iniziale né l’indicazione di un metodo di calcolo, né sono rappresentati gli scenari probabilistici e, poiché tale carenza è incontestata, atteso che la Banca, costituendosi in giudizio, ha infatti semplicemente dedotto che l’omessa indicazione del MtM non avrebbe avuta alcuna conseguenza sulla fisiologia del contratto, deve essere dichiarata la nullità dei contratti derivati e l’istituto di credito deve essere condannato alla restituzione delle somme corrisposte dall’investitore in esecuzione dei derivati (anche quelle pagate e/o maturate in corso di causa), cui si devono aggiungere gli interessi legali. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Pavia, 16 Settembre 2020. Segue...

Elemento aleatorio - Causa in concreto - Sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare e giudizio di meritevolezza ex art.1322 cod.civ. - Valutazione ex ante - Rilevanza della Determinazione Consob 26 febbraio 1999 DI/99013791
L’andamento svantaggioso per il cliente verificatosi successivamente alla stipula dello Swap è irrilevante per la sua validità, mentre esso deve ritenersi nullo solo quando ex ante sia del tutto irrealistica la previsione di un andamento dei tassi favorevoli all’investitore, tale da eliminare del tutto l’alea.

Affinchè dunque non vi sia non vi sia uno squilibrio fra le prestazioni consistenti nei reciprochi pagamenti, da porsi in relazione con il differenziale positivo o negativo a seconda del superamento o meno del limite contrattualmente prefissato, è indispensabile che la partenza sia paritaria, senza cioè valori negativi a monte dell’una o dell’altra parte, venendo altrimenti a difettare la causa concreta del negozio, ai sensi e per gli effetti dell’art.1418 cod.civ..

Assume rilevanza determinante il riferimento al “mark to market”, che rappresenta il valore dello strumento derivato ad una certa data ed è pari al valore attuale del differenziale dei flussi finanziari che le parti si scambieranno nel corso del rapporto, calcolato sulla base di un tasso di interesse atteso, ma esso non può considerarsi l’oggetto del contratto.

La lecita funzione di copertura dello swap deve essere valutata secondo i criteri dettati dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 D.I/99013791, che si inquadra nell’ambito delle misure di attuazione del TUF e della regolamentazione Consob a tutela dell’investitore e che tale normativa di riferimento inserisce dunque nell’ambito di una  generale valutazione di meritevolezza.: il difetto delle condizioni prescritte in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura impone una valutazione negativa ai sensi dell’art.1322 cod.civ.. (Roberto Cianci) (riproduzione riservata) Appello Trieste, 28 Maggio 2020. Segue...

Contratto derivato swap – Causa variabile – Non individuabilità in fattispecie di una causa chiara e definita – Nullità

Contratto derivato swap – Stipulato da Comune prima dell’entrata in vigore della legge n. 147/2013 – Validità – Condizioni

Contratto derivato swap – Stipulato da Comune prima dell’entrata in vigore della legge n. 147/2013 – Autorizzazione del Consiglio comunale – Necessità – Condizioni
I contratti derivati swap sono negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora a una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti, così che la funzione, che l’affare persegue, va individuata esaminando il caso concreto. In mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà pertanto connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

Sulla base della disciplina vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147/2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra derivati di copertura e derivati speculativi, i contratti derivati swap potevano essere utilmente ed efficacemente dai Comuni italiani solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sai degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Ove il contratto derivato swap negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente (anche tenuto conto, al riguardo, dei c.d. costi occulti), l’operazione economica deve, a pena di nullità della pattuizione, essere autorizzata da Consiglio comunale. La stipulazione di un simile contratto non può infatti essere assimilato a un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con funzione di riduzione di riduzione degli oneri finanziari. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 Maggio 2020, n. 8770. Segue...

Interest rate swap - Causa - Individuazione - Fondamento
La causa del contratto di "interest rate swap", per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 Maggio 2020, n. 8770. Segue...

Concordato preventivo – Sospensione dei contratti pendenti – Strumenti finanziari derivati – Onere di allegazione – Fattispecie
L’autorizzazione alla sospensione, ai sensi dell’art. 169-bis l.f., dei contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati non può fondarsi sulla mera valorizzazione del profilo di “rischiosità”, connaturato all’operazione economica in sé considerata, ma presuppone una specifica allegazione delle ragioni che giustificano la richiesta di sospensione, così da consentire la verifica della funzionalità della sospensione al piano concordatario e, soprattutto, al miglior soddisfacimento dei creditori; in difetto di tale allegazione, la richiesta di autorizzazione alla sospensione va rigettata.

[Nel caso di specie, la società istante non aveva chiaramente evidenziato le ragioni di non convenienza o di non compatibilità dei contratti derivati con il redigendo piano né le conseguenze negative che la prosecuzione degli stessi avrebbero potuto causare al patrimonio del debitore, limitandosi ad evidenziare il rischio che “alla scadenza, in presenza di un valore mark to market negativo ne dovrebbe derivare il pagamento in prededuzione che potrebbe, tuttavia, dar luogo ad alcune problematiche, soprattutto in relazione al valore negativo da indicare sulla domanda definitiva”, ovverosia riconducendo la richiesta all’elevato fattore di rischio fisiologicamente connesso a tale tipologia contrattuale.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Campobasso, 07 Maggio 2020. Segue...

Nullità del contratto swap – Difetto di alea – Mancanza del rischio della copertura
La mancata indicazione della commissione nel contratto è fattore che – in sé e per sé considerato – attiene non tanto alla nullità/validità del contratto quanto al profilo informativo, pur essendo chiaro indice di uno sbilanciamento dello swap in senso negativo per il cliente.

Qualunque sia la finalità per il quale viene stipulato (di copertura o speculativo), il contratto swap ha natura aleatoria, posto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento contrattuale, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile (nel caso specifico, il tasso di interesse) e il rischio deve essere misurabile da entrambe le parti sulla scorta dei criteri e dei modelli che il regolamento contrattuale richiami e indichi, e deve essere valutato ex ante e non ex post.

Oltre all’esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l’alea propria dello strumento derivato; la causa concreta è insussistente laddove, con valutazione ex ante riferita al momento della sua stipulazione, il contratto sia strutturato in modo tale da non comportare alcun rischio per la Banca e differenziali sempre negativi per il cliente.
 
La sottoscrizione del derivato con la funzione di copertura del contratto di mutuo a tasso variabile coevo comporta che i due contratti sono collegati, ma non implica affatto che il finanziamento in sé avesse un costo superiore a quello indicato tramite l’ISC (correttamente comprensivo soltanto del costo complessivo del contratto di finanziamento). (Massimiliano Elia) (Luca Fazzini) (riproduzione riservata) Appello Torino, 22 Aprile 2020. Segue...

Contratti swap - Causa del contratto e meritevolezza della scommessa -Rilevanza del mtm e sua omessa determinazione in contratto - Nullità del  derivato per difetto in concreto della causa ex art 1418, co. 2 c.c. e non meritevolezza ex art 1322 c.c.
Nei derivati OTC l'oggetto è uno scambio di differenziali a determinare scadenze, ma la sua causa consiste in una scommessa che ambo le parti assumono. Nella scommessa legalmente autorizzata come quella meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere razionale per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto; sia esso di mera copertura ovvero speculativo.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, sicchè nel contratto devono essere esplicitati il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso, in quanto tutti elementi che incidono sull'alea che assume la parte contrattuale.
La causa sussiste se e nella misura in cui l'alea, cui lo strumento da luogo, sia il frutto di una valutazione razionale in termini di entità e natura.

Poiché nello swap le alee sono reciproche e bilaterali, non è ammissibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote a uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. Ne deriva la nullità dei contratti di Interest Rate Swap per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell'art. 1418, secondo comma c.c. e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322 secondo comma c.c. laddove il contratto non contenga gli elementi sulla base dei quali misurare l'alea che si assume, in relazione all'alea che anche la controparte assume.

Nel contratto derivato lo strumento attraverso il quale valutare l'alea, all'ulteriore fine di contrarre "scommesse eque" è il mark to market che rappresenta il valore del contratto ad una certa data: il mark to market fornisce, dunque, l'informazione fondamentale tanto da essere il primo numero da guardare per decidere se prendere posizione in un derivato; tanto che in transazioni tra le banche queste entrano in derivati in cui il mark to market è nullo, proprio perché in questo caso la scommessa è equa.

La circostanza che nel contratto il mark to market non sia contemplato esclude, in radice, che la parte abbia concluso la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto laddove, per conto, la Banca del proprio rischio ha perfetta conoscenza, addirittura nella sua precisa misurazione scientifica.

In tal senso, deve ritenersi che tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbano essere, ex ante, ben definite e conosciute con certezza dal cliente, indipendentemente delle finalità di copertura o speculative del derivato. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 31 Marzo 2020. Segue...

Contratto derivato - Funzione di copertura - Onere a carico della banca
Contratto derivato - Funzione di copertura - Assenza - Nullità del contratto per mancanza di causa in concreto ex art. 1322 comma 2° cod. civ.
In materia di contratti derivati l’onere probatorio circa la funzione di copertura del derivato grava sulla banca.

In mancanza della prova circa la funzione di copertura del derivato il contratto dovrà considerarsi nullo per mancanza di causa in concreto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1322 comma 2° cod. civ. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 03 Marzo 2020. Segue...

Contratto swap - Nullità - Difetto di alea - Mancanza del rischio della copertura - Nullità parziale - Eccezione di pagamento - Ripetizione dell'indebito
Il contratto di swap può essere definito un contratto nominato, ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l'interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale), sicché la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all'andamento futuro dei tassi di interesse.

Deve essere esaminato se il contratto oggetto di causa, come concretamente prospettato dalle parti e come sopra descritto, non costituisca una deviazione dalla causa rispondente alla tipicità sociale sopra descritta (come affermata dalla società attrice secondo cui lo schema causale è stato adoperato dalla banca per finalità non ad esso coerenti, non essendo in grado in concreto di realizzare la funzione di copertura dell'interest rate swap a vantaggio del cliente), in quanto deve ritenersi che per la validità di un contratto non è sufficiente affidarsi ad una delle fattispecie contrattuali già previste dalla legge o dalla consuetudine sociale (secondo un’ottica di causa intesa come sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto), essendo invece ormai necessario valutare anche se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell’idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, dovendosi quindi testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa.

La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, allora nel caso in cui si riscontri che un contratto di swap è stato strutturato in modo tale che, concretamente, uno dei contraenti, ovvero tendenzialmente il cliente dell’istituto bancario, ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità della funzione di copertura cui era unicamente finalizzato.

La valutazione, va fatta ex ante: l’esistenza di una causa in concreto, infatti, quale elemento genetico del contratto, non può che essere valutata al momento della stipulazione del contratto, unico momento in cui le parti hanno potuto effettuare le loro valutazioni in punto convenienza del contratto, essendo invece irrilevante la data di efficacia del contratto nonché il concreto andamento ex post del derivato non potendosi infatti desumere dai guadagni o dalle perdite conseguiti dal cliente l’esistenza o meno di una valida causa in concreto al momento della stipulazione del contratto.

La mancanza del rischio oggetto di copertura comporta la nullità del contratto swap finalizzato a tale scopo per difetto di alea.

L’eccezione di pagamento di un’obbligazione naturale ex art. 2034 c.c. non può essere accolta allorquando la società non ha corrisposto i flussi negativi sorti dallo swap spontaneamente ed in esecuzione di doveri morali o sociali, ma in quanto a lei imposto sulla base di un contratto nullo per difetto di causa (sicché il denaro da essa corrisposto non corrispondeva ad una prestazione effettivamente resa dalla controparte, la cui alea era nel complesso, infatti, sostanzialmente inesistente alla luce del terzo tasso fisso pattuito a carico del cliente, tale da elidere ogni possibile vantaggio derivante dai primi due tassi fissi pattuiti).

Il contratto nullo per difetto di causa ha come conseguenza la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. (Cassazione penale, sez. II, 17/09/2010, n. 35352; Cassazione civile, sez. II, 18/11/1995, n. 11973), con conseguente pieno diritto alla ripetizione di quanto versato. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 14 Gennaio 2020. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati di interest rate swap – Sottoscrizione di dichiarazioni di competenza contenute nell’accordo quadro – Irrilevanza

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati di interest rate swap – Violazione degli obblighi informativi – Inadeguatezza rispetto al profilo finanziario del legale rappresentante della società contraente – Inadempimento contrattuale – Risoluzione del contratto – Obbligo del risarcimento dei danni

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati di interest rate swap – Violazione degli obblighi informativi – Grave inadempimento contrattuale
Le dichiarazioni genericamente rese dal cliente mediante sottoscrizione dell’accordo normativo per l’operatività in strumenti finanziari sono mere clausole di stile, predisposte in via generale dalla banca su formulari, che non contengono alcun riferimento alla situazione finanziaria specifica del cliente né riscontrano la sua qualità professionale e/o qualificata ex art. 6 TUF.

L’omessa avvertenza del grado di rischio del prodotto derivato, della possibilità di generare ingenti addebiti, dell’inadeguatezza della natura aleatoria dell’IRS rispetto alle caratteristiche dell’investitore riassunte nella profilatura, concretano l’inadempimento contrattuale dell’intermediario per violazione degli obblighi informativi sullo stesso gravanti, con risoluzione dell’accordo normativo e del contratto di swap, ove richiesta, e in ogni caso obbligo del risarcimento del pregiudizio patrimoniale sopportato dall’investitore.

L’omissione degli obblighi informativi in un contratto IRS costituisce grave inadempimento contrattuale, ai sensi degli artt. 1218 e 1453 c.c., poiché è ragionevole presumere che l’ordinario risparmiatore, se adeguatamente informato delle caratteristiche dell’investimento, non si sarebbe esposto al rischio di perdere il capitale investito. (Antonio Tanza) (riproduzione riservata) Appello Cagliari, 09 Gennaio 2020. Segue...

Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Mancata indicazione del mark to market – Nullità – Esclusione – Risoluzione per violazione del dovere di informazione – Sussistenza
L’oggetto del contratto di interest rate swap è costituito dallo scambio di flussi differenziali calcolati su un certo importo detto nozionale ad una determinata scadenza, mentre il mark to market esprime una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del rapporto sicché la sua mancata indicazione, non inerendo all’oggetto del contratto, non ne comporta la nullità.

Costituendo tuttavia un mark to market negativo una potenziale passività alla quale il cliente è esposto, la sua mancata indicazione da parte dell’intermediario finanziario costituisce grave inadempimento del dovere di informazione imposto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998 e dall’art. 32 del regolamento Consob n. 16190/2007 e giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di interest rate swap e quella conseguente di ripetizione di indebito delle somme versate in esecuzione del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 18 Giugno 2019. Segue...

Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito
Lo schema contrattuale del contratto derivato ha il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio tra i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.

L’alea bilaterale, ovvero l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere. 

Ai fini dell’apprezzamento della validità del contratto IRS non rileva la circostanza che la Banca abbia strutturato l’IRS in maniera tale da assicurarsi una remunerazione per i costi operativi sostenuti e da sostenere e per l’operata assunzione del rischio di credito, quanto piuttosto la verifica circa la conoscenza o conoscibilità, da parte del cliente, degli oneri economici aggiuntivi a suo carico. La mancata indicazione del fair value o mark to market al momento della accensione del derivato e, comunque, degli elementi effettivamente indicativi dell’alea assunta dal cliente al momento della negoziazione determina la nullità dello swap e l’obbligo per la Banca di restituire le somme percepite a titolo di flussi finanziari. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 11 Giugno 2019. Segue...

Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap con finalità di copertura – Mancato rispetto delle condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 – Non meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto ai sensi dell’art. 1322 c.c. – Conseguenze – Inefficacia
Il contratto di interest rate swap stipulato con finalità di copertura deve rispettare le condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 e, in mancanza, deve ritenersi che non persegua interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., da ciò conseguendo che lo stesso deve ritenersi inefficace sicché il cliente ha diritto alla restituzione di quanto versato in esecuzione del contratto a titolo di differenziale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

[Nel caso di specie, mancava ogni correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie  dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine]. Tribunale Mantova, 24 Maggio 2019. Segue...

Contratti derivati - Swap - Indicazione del disvalore iniziale - Elementi dell'alea contrattuale - Omissione - deviazione dalla causa concreta e dallo scopo del negozio - Nullità
Il disvalore di mercato iniziale di uno swap costituisce un costo per il cliente e un vantaggio per la banca e deve essere esplicitato nella documentazione contrattuale. Anche laddove tale disvalore non integrasse un vero e proprio lucro per la banca, deve comunque essere resa sul punto una adeguata informativa al cliente, posto che il suddetto disvalore altera l’equilibrio iniziale delle prestazioni. L’omissione di tale informativa integra anche una violazione dei doveri che incombono sull’intermediario e che affondano le loro radici nell’art. 21 TUF e nelle regole di buona fede e correttezza di matrice civilistica.

A prescindere dall’accertamento in merito alla natura speculativa ovvero di copertura ovvero di amministrazione del debito dei contratti derivati, gli elementi dell'alea contrattuale – ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, i quali costituiscono ed integrano la causa del contratto derivato in quanto determinano il “rischio” dell’operazione – ed il "prezzo" iniziale e quello potenziale dello swap (c.d. Mtm), devono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente. La causa tipica del contratto è infatti l'alea razionale, conoscibile in termini numerici, alla stregua di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare le voci di costo sottese o connesse all'operazione finanziaria e la necessità di conoscere il “rischio” dell’operazione diventa ancora più urgente se il cliente sia un Ente locale, soggetto ai limiti di spese ed ai vincoli funzionali di cui d.m. 389/2003, art. 41 L. 448/2001, e D. Lgs. 267/2000 TUEL.

L’assenza di una reale indicazione dell'alea contrattuale, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, nei contratti derivati determina una deviazione dalla causa concreta e dallo scopo dei negozi stessi di cui pertanto deve essere dichiarata la nullità per violazione di norme imperative, per difetto di causa concreta e per la sussistenza di costi occulti non esplicitati. (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 28 Marzo 2019. Segue...

Contratti finanziari – Contratti Swap – Obblighi informativi – Esposizione del mark to market – Necessità – Affermazione – Dichiarazione di conoscenza ed esperienza dell’investitore – Natura di mera presunzione – Affermazione – Inadempimento degli obblighi informativi della banca – Responsabilità per danni – Sussiste
I contratti swap sono contratti asimmetrici in cui l'elemento che rende debole il soggetto investitore rispetto all'intermediario è la minor forza conoscitiva di una parte contrattuale rispetto all'altra. L'investitore riceve piena tutela quando è messo nella condizione sul piano informativo di aderire con consapevolezza allo scopo verso cui il negozio tende. Gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza. La dichiarazione dell'investitore di possedere un'adeguata conoscenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari costituisce una mera presunzione semplice, ben superabile con l’allegazione di elementi di segno contrario e tali da privare di efficacia la medesima autocertificazione. In caso di gravi omissioni informative da parte della banca sussiste la responsabilità a suo carico secondo il binomio tracciato dalla giurisprudenza di legittimità: regole di validità/nullità, regole di condotta/risoluzione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 16 Febbraio 2019. Segue...

Contratto di "swap" con "up front" - Non sottoposto "rationae temporis" alla L. n. 133 del 2008 di conversione del D. L. n. 112 del 2008 - Stipulato dall'ente locale - Natura giuridica - Validità - Limiti - Competenza riservata al consiglio comunale - Configurabilità
Rimesse alle Sezioni Unite, le seguenti questioni in tema d’intermediazione finanziaria e regime giuridico dell’indebitamento degli enti locali:

- se lo swap, ed in particolare quello che richieda un upfront e non sia disciplinato ratione temporis dalla l. n. 133 del 2008 di conversione del d.l. n. 112 del 2008, costituisca per l’ente locale un’operazione che generi un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, a norma dell’art. 30, comma 15, l. n. 289 del 2002;

- se la stipula del relativo contratto rientri nella competenza riservata al Consiglio Comunale, implicando una delibera di spesa che impegni i bilanci per gli esercizi successivi, giusta l’art. 42, comma 2 lett. i) t.u.e.l. Cassazione civile, sez. I, 10 Gennaio 2019, n. 493. Segue...

Interest Rate Swap – Razionalità e conoscibilità dell'alea – Mancata indicazione del mark to market – Difetto di causa – Nullità
La razionalità dell'alea, che presuppone la sua conoscibilità, è elemento causale tipico del contratto di swap.

Deve perciò ritenersi nullo per difetto di causa l'IRS (Interest Rate Swap) che non espliciti il mark to market, ovvero il valore attualizzato del derivato, individuato in funzione delle aspettative - stimate secondo scenari probabilistici definiti ex ante - circa l'andamento futuro delle variabili sottese a ciascuno dei flussi di pagamento dedotti nel contratto.

Ancorché il mark to market incorpori un valore destinato a variare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, esso costituisce elemento essenziale alla valutazione dell'entità e della natura del rischio assunto dal contraente, sicché la sua omissione, escludendo la rispondenza del derivato all'indefettibile presupposto della razionalità della contrattazione, rende la causa dello swap non meritevole di tutela. Tribunale Bari, 07 Gennaio 2019. Segue...

Contratti derivati - Interest Rate Swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Esclusione
L’oggetto di un contratto di Interest Rate Swap non è il Mark to Market, ma lo scambio di differenziali calcolati su un capitale nozionale di riferimento ed è concretamente esplicitato con l’indicazione del “Tasso Parametro Cliente” e del “Tasso Parametro Banca” (nel caso di specie, la domanda di nullità di un contratto di Interest Rate Swap per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell’oggetto è stata rigettata, in quanto nel contratto erano stati riportati i “Tassi Parametro”, ossia il tasso fisso a carico del Cliente ed il tasso variabile a carico della Banca). (Manuela Grassi) (Luca Traficante) (riproduzione riservata) Appello Milano, 27 Dicembre 2018. Segue...

Contratti derivati - Interest Rate Swap - Funzione di copertura - Causa concreta - Durata inferiore del contratto - Validità
La minor durata di un contratto di Interest Rate Swap rispetto all’indebitamento sottostante non fa venir meno la funzione di copertura del primo rispetto al secondo, ma rappresenta semplicemente la volontà contrattuale delle parti di delimitare nel tempo la suddetta funzione. (Manuela Grassi) (Luca Traficante) (riproduzione riservata) Appello Milano, 27 Dicembre 2018. Segue...

Contratto quadro sottoscritto dal solo investitore – Necessità della sua consegna quale requisito di validità ai sensi dell’art. 23 t.u.f. – Esclusione

Mark to market dei contratti di swap – Sua corrispondenza con l’oggetto del contratto – Esclusione – Obbligo dell’intermediario di renderlo noto all’investitore – Sussistenza – Conseguenze del suo inadempimento
La tesi secondo cui la consegna del contratto costituisce un requisito di validità del medesimo, al pari della sua sottoscrizione da parte dell’investitore, è smentita dal tenore letterale dello stesso art. 23 t.u.f. Tale norma infatti nel suo primo periodo prevede che: “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento … sono redatti per iscritto, … e un esemplare e' consegnato ai clienti” e al secondo periodo stabilisce, in modo netto e quasi perentorio, che: “Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto e' nullo”. La conseguenza della invalidità è quindi ricollegata, dalla previsione di legge, al solo difetto del requisito della forma scritta e non anche a quello della consegna di esso. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’oggetto del contratto di swap è costituito dallo scambio di flussi finanziari e non dal mark to market che è invece l’elemento che consente all’investitore di conoscere il guadagno o la perdita che può ricavare dalla operazione in derivati nel caso in cui decidesse di estinguerla anticipatamente, a partire dal momento immediatamente successivo alla sua conclusione, e quindi la formazione di un adeguato consenso informato.
L’esplicitazione di tale dato che, non deve essere necessariamente scritta, già al momento della conclusione del contratto, è quindi oggetto di un preciso obbligo informativo gravante sull’intermediario e in caso di suo inadempimento è giustificata la risoluzione del contratto quadro. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 09 Novembre 2018. Segue...

Contratti bancari – Mutuo – Indicazione di ISC inferiore al TAEG – Nullità della pattuizione del tasso d’interesse – Applicazione del tasso nomiale dei BOT – Affermazione

Contratti bancari – Mutuo – Cd. di scopo – Utilizzo delle somme per finalità diversa da quella pattuita – Nullità del contratto – Sussiste
 
Contratti finanziari – Derivati – Con finalità assicurativa del credito – Computabilità dei costi ai fini del TAEG – Affermazione

Contratti finanziari – Derivati – Swap – Con finalità assicurativa del credito – Provata inidoneità dei derivati alla copertura del rischio – Nullità del contratto – Sussiste
L’indicazione nel contratto di un ISC inferiore rispetto al TAEG costituisce una violazione dell’art.117, comma VI, del T.U.B., con conseguente nullità della clausola relativa agli interessi e, conseguentemente, la necessità di applicare – in sostituzione del tasso dichiarato nullo – il tasso nominale dei buoni ordinari del tesoro ai sensi dell’art.117, comma 7, T.U.B.. Superandosi il tasso soglia, invece, va applicata la sanzione della gratuità (art.185 c.c.). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nei soli mutui di scopo, tutte le volte in cui le somme somministrate al cliente non vengono impiegate per lo scopo concordato, ma per coprire o ripianare precedenti esposizioni debitorie contratte con il medesimo istituto di credito erogante il mutuo, questo sarà affetto da nullità e il debitore non dovrà più rimborsare le somme avute in prestito.
La deviazione dal tipo contrattuale di cui all’art.1813 c.c. si può affermare quando vi sia la prova di un obbligo specifico del mutuatario nei confronti del mutuante, in ragione dell’interesse di quest’ultimo – diretto o indiretto – alla specifica modalità di utilizzazione delle somme per un determinato scopo. Ove la prova di consimile situaizone non sia fornita, l’inosservanza della destinazione indicata in contratto non rileva ai fini della validità o meno del contratto stesso.
La dichiarata nullità del contratto incide anche sulle garanzie, che vengono meno, siano esse personali o reali.
[Nella fattispecie, il contratto di mutuo veniva stipulato asseritamente per attribuire disponibilità finanziarie al cliente da destinare ad investimenti per procurare le provviste aziendali, ma nella realtà le somme venivano destinate a ripianare il passivo del cliente con la banca mutuante.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Le operazioni di derivati, aventi le finalità di garanzia o copertura del credito, come quelle assicurative, comportano delle spese o costi valutabili ai fini del TAEG. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

I contratti derivati interest rate swap sono operazioni contrattuali sprovviste di una apposita disciplina negoziale di fonte legislativa. Nei loro confronti, dunque, risulta necessaria una valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come previsto in via generale dall’art.1322 c.c., con preminenza, nello svolgimento di tale giudizio della clausola generale del “necessario operare nell’interesse del cliente investitore”.
Ove sia dimostrato che il derivato oggetto dell’operazione non poteva assolvere in modo soddisfacente alla funzione di copertura del rischio per cui l’operazione era stata stipulata, dalla violazione dei doveri di comportamento dell’intermediario e dalla immeritevolezza degli interessi perseguiti discende la nullità del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 17 Ottobre 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Inidoneità a realizzare la ragione pratica dell’affare – Nullità per difetto di causa in concreto – Inefficienza del sistema di controllo del rischio di variazione del tasso
E’ nullo il contratto di interest rate swap che si riveli inidoneo a realizzare la ragione pratica dell’affare e dunque carente della causa in concreto laddove solo in determinate circostanze il rischio di variazione del tasso di interesse sia mantenuto al di sotto della soglia di sostenibilità dell’esposizione debitoria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 08 Ottobre 2018. Segue...

Contratto di swap - Natura aleatoria del negozio - Esplicitazione del rischio finanziario mediante il Mark to market - Necessità
La natura aleatoria dei contratti di swap discende dal fatto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile, caratterizzato cioè da un’alea giuridica, rappresentata da un rischio finanziario. Naturalmente, quest’ultimo deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente. Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018. Segue...

Contratto di swap - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.
Il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Il suo valore deve essere espresso da un numero – non dall’indicazione di una percentuale del nozionale – che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità. Inoltre, le modalità di determinazione delle singole prestazioni esecutive dell’IRS devono essere ancorate a criteri tecnico-finanziari chiari ed attendibili e non attraverso ‘usi piazza’ in violazione del divieto di riferimento ad usi, sancito dall’art. 23, comma 2, TUF. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018. Segue...

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Rilevanza solo nelle vicende estintive del negozio - Esclusione
Il Mark to market consiste in un differenziale attualizzato di contrapposti flussi finanziari, assumendo la veste di vero e proprio oggetto del contratto di IRS; lo stesso, quindi, lungi dall’operare solo in vicende estintive (risoluzione consensuale anticipata; risoluzione per procedure concorsuali; risoluzione per inadempimento contrattuale), viene utilizzato per misurare l’alea (i) in sede di costruzione dello strumento, ovvero di predeterminazione delle condizioni economiche del contratto; (ii) in sede di risk management; (iii) in sede di indicazione del fair value nella redazione del bilancio dell’investitore (ex art. 2427 bis c.c.); (iv) in sede di segnalazione alla Centrale Rischi di Banca d’Italia dell’esposizione in derivati del cliente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018. Segue...

Contratti swap – Nozione di commissione implicita – Nullità della commissione implicita e/o margine bancario per violazione dell’art 23 co. 2 tuf – Sussiste – Applicazione di commissioni implicite non negoziate e non trasparenti: contrarietà al dovere di condotta secondo buona fede – Sussiste
Si intende per costo o “commissione implicita” il valore negativo dello swap non par alla apertura e cioè il valore di mercato (mark to market: mtm) negativo per il cliente alla data di firma dello swap, al quale non corrisponde un equivalente premio (up front) e che costituisce una commissione, o margine, per la banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Le parti ben possono pattuire margini o commissioni in favore della Banca, ma devono convenirlo espressamente, perché l’art. 23 2° co. T.U. dichiara nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi, con la precisazione che chiamare i “margini” commissioni non sposta i termini del problema, perché non basta che i margini siano usualmente praticati, ma occorre, a norma dell’art. 23 , 2° co. T.U.F., che siano anche espressamente convenuti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La banca che applica commissioni ha l’obbligo di comunicarlo al cliente e ciò anche qualora esse siano state convenute; La previsione di commissioni implicite non negoziate, nè comunicate al cliente e prive di trasparenza costituisce dunque condotta contraria al canone di  buona fede. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Appello L'Aquila, 09 Agosto 2018. Segue...

Art. 21 Tuf. e art. 26 Reg. Consob; art. 1322 c.c. - Determinazione Consob DI/99013791 del 26.02.1999 - Valutazione meritevolezza - Collegamento negoziale tra due contratti
In tema di intermediazione finanziaria, ed alla stregua di quanto sancito dall’art. 21 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e dell'art. 26 Reg. Consob n.11522/98, nelle operazioni in derivati con funzioni di copertura rientra nell'interesse oggettivo del cliente la verifica - nell'ambito della valutazione della meritevolezza prevista dall'art. 1322 c.c. - che l'operazione finanziaria concretamente eseguita dall'intermediario rispetti le condizioni previste dalla determinazione Consob DI/99013791 del 26.02.1999.

Si rende quindi necessaria una verifica di natura contabile finalizzata alla verifica che i criteri indicati dalla Direttiva Consob del 26.2.1999 siano stati rispettati per qualificare di copertura l'operazione in derivati e che la stessa sia stata posta in essere per ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente.

Occorre inoltre verificare che vi sia una elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine, con riferimento al nozionale del contratto swap ed il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell'importo originario e via via in quello residuo nel tempo, al tasso applicato sul debito e quello utilizzato nel derivato.

Occorre altresì che vi sia una correlazione anche alle scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dal contratto swap, alla durata del debito e quella del derivato. Infine, occorre verificare se siano state adottate procedure e misure di controllo interne idonee ad assicurare che tali condizioni ricorrano effettivamente. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata) Appello Torino, 07 Maggio 2018. Segue...

 
- Verifichi sulla base dei medesimi criteri anche la eventuale usurarietà del tasso pattuito con riferimento agli interessi moratori, ma preso separatamente e non cumulato con quello corrispettivo.

- Descrivere il contenuto e le modalità di funzionamento dei contratti swap sottoscritti tra le parti;

- Valutare se tale modalità di funzionamento poteva astrattamente -sulla base di una valutazione ex ante e tenuto conto dell’andamento dei mercati all’epoca della stipulazione dei contratti- essere conveniente per la parte attrice e consentirle di realizzare un concreto vantaggio;

- In particolare, verificare (sempre con valutazione ex ante) se i suindicati contratti erano idonei assolvere alla funzione di copertura del conto corrente e degli affidamenti precedentemente sottoscritti dalla parte attrice, ovvero se abbiano aumentato il rischio di subire perdite;

- Indicare se, all’epoca della stipulazione dei contratti per cui è causa, erano disponibili altri strumenti finanziari idonei a perseguire l’interesse della parte attrice e meno rischiosi;

- Verificare se la banca abbia applicato commissioni “implicite e occulte”, non risultanti dai documenti informativi e, in caso positivo, quantificare i relativi importi;

- Calcolare gli incassi percepiti dalla parte attrice ed i pagamenti dovuti in esecuzione dei contratti in questione, sin dalla data della loro stipulazione; (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 11 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Master Agreement ISDA – Clausola di proroga della giurisdizione – Interpretazione – Sussistenza giurisdizione del Giudice italiano – Domanda principale – Domanda responsabilità extracontrattuale
L’art. 13 dell’ISDA Master Agreement rubricato “Governing Law and Jurisdiction” deve essere interpretato secondo il senso letterale e in senso rigorosamente restrittivo con la conseguenza che la clausola di deroga della competenza giurisdizionale si estende alle sole controversie attinenti al contratto e non anche a quelle di natura extracontrattuale. Il riferimento per la verifica della giurisdizione, inoltre, si desume per giurisprudenza costante dal petitum sostanziale e dalle ragioni della domanda (nel caso di specie la società attrice aveva chiesto in via principale l’accertamento della responsabilità extracontrattuale e precontrattuale e la conseguente condanna risarcitoria per violazioni di norme comportamentali da parte dell’intermediario finanziario). (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Operatore qualificato – Art. 21 T.U.F. – Applicabilità anche agli operatori qualificati – Responsabilità
L’attribuzione all’investitore della qualità di “operatore qualificato” non esime la banca dal rispetto degli obblighi imposti dall’art. 21 T.U.F. art. 21 T.U.F. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Onere della prova – Responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi comportamentali – Finalità di copertura I.R.S. – Mancata produzione sottostante
Ricade sull’intermediario l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, da intendersi quale comportamento dell’intermediario volto a realizzare l’interesse del cliente a dotarsi di un idoneo strumento di copertura. L’impossibilità di accertare in modo compiuto la finalità di copertura del derivato, per la mancata produzione in giudizio del contratto assunto quale sottostante dell’I.R.S., deve ritenersi imputabile alla banca, che non ha consentito il raggiungimento della prova che avrebbe dovuto offrire. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto derivato complesso contenente “soglie Out” – Inidoneità I.R.S. a svolgere la funzione di copertura dall’aumento dei tassi di interesse – Responsabilità
Il contrato derivato complesso contente “soglie out” è inidoneo, secondo una valutazione necessariamente ex ante, a svolgere la funzione di copertura contro il rischio di aumento dei tassi d’interesse ricercata dall’investitore. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Mancata indicazione criteri di calcolo del Mark to Market – Violazione del dovere di trasparenza informativa – Responsabilità
La mancata esplicitazione dei criteri di calcolo del Mark to Market, che non sono univoci né standardizzabili e devono, pertanto, essere indicati volta per volta, determina una violazione da parte dell’intermediario degli obblighi ad esso imposti, in particolare il “dovere di trasparenza informativa”. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Violazione dei doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore – Risarcimento dei danni – Quantificazione
La condotta della banca non conforme ai doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore comporta la condanna dell’istituto di credito al risarcimento dei danni, commisurati alla diminuzione patrimoniale patita dall’investire con i pagamenti dei differenziali negativi del derivato. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata) Appello Milano, 10 Aprile 2018. Segue...

Contratto di swap – Costi di intermediazione – Mancanza del consenso – Nullità del contratto – Irrilevanza della qualifica delle parti
L’accordo negoziale delle parti deve avere ad oggetto anche il margine di redditività in favore dell’intermediario, in quanto esso influisce sulla misura dell’alea. In difetto di consenso negoziale sul punto, l’intero contratto è nullo ex art. 1418 c.c, a prescindere dalla qualificazione del cliente. E’ perciò irrilevante verificare se un cliente professionale sia o meno nelle condizioni per poter desumere l’esistenza di tali costi impliciti dalla struttura del contratto. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 09 Marzo 2018. Segue...

Contratto di swap – Mancata indicazione della formula di calcolo – Indeterminatezza dell’oggetto del contratto – Nullità
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto. Perché sia determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri. In difetto, esso risulterebbe indeterminabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 09 Marzo 2018. Segue...

Contratto di swap nullo – Decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito – Singoli pagamenti
In caso di nullità di un contratto derivato, le conseguenti azioni ripristinatorie rimangono assoggettate al termine ordinario prescrizionale decennale e, quindi, non potranno estendersi ai differenziali a debito pagati oltre i dieci anni. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 09 Marzo 2018. Segue...

Contratti finanziari – Derivati – Causa – Alea razionale – Affermazione – Indicazione nel contratto di tutti gli elementi dell’alea – Obbligo a pena di nullità – Affermazione
Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa ritenuta meritevole dal legislatore risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici al verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti e i criteri con cui determinare le penalità i caso di recesso.

Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono e integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla causa tipica del negozio, indipendentemente dalla distinzione tra scopo cd. di copertura o speculativo del contratto atipico. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa del contratto atipico di cui si discute risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato la nullità di un contratto Interest Rate Swap in cui non era stato indicato il mark to market, il che escludeva che il cliente della banca avesse concluso la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Foggia, 13 Febbraio 2018. Segue...

Contratti derivati c.d "interest rate swap" come contratti derivati atipici - Di copertura o di speculazione - Verifica se l'"operazione in strumenti finanziari” possa “essere considerata "di copertura" ovvero se abbia aumentato il rischio di “subire perdite” - Verifica in concreto dell'applicazione di commissioni implicite e occulte - Ordinanza che dispone consulenza tecnica d'ufficio
  Tribunale Roma, 02 Febbraio 2018. Segue...

Finanziario - Contratti di "interest rate swap" come contratti derivati atipici - Di copertura o di speculazione - L’art. 21 TUF sulla “diligenza, correttezza e trasparenza” degli intermediari  di comportarsi “nell'interesse dei clienti e dell'integrità del mercato” - La “Determinazione” Consob 26 febbraio 1999 DI/99013791 perché un'"operazione in strumenti finanziari” possa “essere considerata "di copertura"" - Cassazione Civ. Sez. I, 31/07/2017, n. 19013 sul giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. - La “verifica” in concreto “dell'effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob” con tale “Determinazione" - La richiesta di C.T.U. - Esplorativa - Esclusione - Ammissione e quesiti al C.T.U.
  Tribunale Torino, 22 Gennaio 2018. Segue...

Inadeguatezza dell’operazione – Mancata informativa – Risoluzione del contratto e risarcimento del danno
L’omissione di puntuale informativa al cliente in ordine all’inadeguatezza dell’operazione costituisce grave inadempimento contrattuale e comporta la risoluzione del contratto ed il conseguente risarcimento del danno. (Corte d'Appello di Brescia) (riproduzione riservata) Appello Brescia, 11 Gennaio 2018. Segue...

Interest Rate Swap - Contratti - Distribuzione dell’alea proporzionata e coerente - informazioni relative al pricing dell’IRS proposto ed all’eventuale up front
La validità del contratto IRS dipende dalla presenza di una distribuzione dell’alea proporzionata e coerente con le poste in gioco e dal fatto che le regole del gioco siano realmente conosciute da entrambe le parti prima della sottoscrizione; l’investitore - a prescindere dal grado di conoscenza specifica concretamente acquisito in materia di investimenti finanziari - può scientemente e validamente accettare il rischio collegato all’operazione propostagli solo se l'intermediario non si sia limitato a fornirgli delle generiche informazioni sui contratti derivati o sul mercato finanziario in generale, ma abbia previamente condiviso tutte le informazioni relative al pricing dell’IRS proposto, all’eventuale up front che gli sarebbe spettato per annullare lo svantaggio previsto a suo carico, all’andamento storico dei tassi e degli indici, agli schemi finanziari e alle proiezioni probabilistiche relative a tutti gli indici idonei ad influire sulla quotazione dei valori oggetti di scambio.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che l’IRS cap sell dilazionato stipulato fosse carente sotto il profilo causale o, meglio, della causa in concreto, essendo dagli atti emerse numerose aporie, contraddizioni e deficit informativi idonei a deviarlo in maniera consistente e sostanziale dallo schema tipico di un contratto (comunque aleatorio ma tendenzialmente) di copertura quali possono indicarsi, a titolo esemplificativo, i) il notevole squilibrio sinallagmatico generato a favore della banca nelle prestazioni rispettivamente assunte in sede di stipula che non è stato compensato, come sarebbe logico attendersi, dal riconoscimento di un upfront in favore del cliente;  ii) la mancata prospettazione di una valutazione ponderata delle conseguenze economico-finanziarie scaturenti dell’adozione di tale forma di copertura rispetto ad altre parimenti utilizzabili; iii) la mancata dimostrazione di un collegamento esplicito - sempre qualora effettivamente sussistente, circostanza che neppure il CTU è stato in grado di accertare - tra il presente prodotto (asseritamente assicurativo/di protezione) e quello protetto.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Monza, 09 Novembre 2017. Segue...

Contratti swap – Dichiarazione di nullità del contratto quadro e del contratto swap

Art. 30 Tuf. – Nullità del contratto – Ius poenitendi – Contratto quadro – Contratto swap – Operazione fuori sede – Cliente professionale
La stipulazione di uno swap rientra nel concetto di strumento finanziario al fine della previsione del diritto di recesso ex art. 30 TUF in forza dell’art. 1 comma 2 dello stesso TUF, che definisce come strumenti finanziari anche i “contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti”.
Pertanto la sottoscrizione dello swap costituisce negoziazione di uno strumento finanziario ai sensi del TUF, con conseguente applicazione dell’art. 30 in tema di recesso. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenendo a risolvere un contrasto giurisprudenziale, hanno adottato un’interpretazione estensiva dell’ambito di efficacia dell’art. 30 TUF, statuendo che “il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d. lg. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (fattispecie relativa all'azione avviata da un investitore che aveva citato in giudizio l'intermediario attraverso cui aveva acquistato delle obbligazioni emesse da una società poi fallita)” (Cassazione civile S.U. 3.6.2013 n. 13905). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la nozione di "contratti di collocamento" cui l’art. 30 TUF si riferisce e ai quali si applica la prescrizione concernente l'inserimento a pena di nullità della clausola di recesso in favore del cliente, non è più da intendersi come circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del "servizio di collocamento" menzionato dall'art. 1 comma 5 lett. c) (e ora anche lett. c bis), del TUF (così invece Cass. n. 2065 del 2012 e n. 4564 del 2012), ma anche a qualsiasi operazione in virtù della quale l'intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede, anche nell'espletamento di servizi d'investimento diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini enunciati all'art. 1, comma 5, lett. a) e b) TUF. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Come deciso dal Tribunale di Torino con sentenza n.4987 del 19.10.2016 dott. Martinat, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite l’art. 30 TUF si applica anche alla fattispecie oggetto di causa, ove non viene in esame un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario, dovendo darsi alla disposizione un’interpretazione ampia a tutela dell’investitore.
L’orientamento delle Sezioni Unite è stato confermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.7776/2014, successivamente alle modifiche introdotte al comma 6 dell’art. 30 TUF con l’art. 56 quater D.L. 69/2013 conv. in L.98/13. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la Suprema Corte ha ribadito la perdurante validità dell’orientamento giurisprudenziale espresso nel 2013 dalle Sezioni Unite, statuendo che la modifica legislativa non ha natura interpretativa sulla base di criteri di interpretazione logica, finalistica e costituzionalmente orientata e che “L’art. 56 quater del d.l. 21.6.2013, n. 69, il quale – novellando l’art. 30, comma 6, d.lgs. 24.2.1998 n. 58 – ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetti anche nel caso di operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013 non è una norma di interpretazione autentica, e non ha avuto l’effetto di sanare l’eventuale nullità dei suddetti contratti, se privi dell’avviso al risparmiatore dell’esistenza del diritto di recesso e stipulati prima del 1 settembre 2013”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Tale orientamento è stato ancora ribadito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.11401/2016, secondo cui “La giurisprudenza di questa Corte si è espressa nel senso che il diritto di recesso accordato all'investitore dall'art. 30, comma 6, t.u.f., e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento o gestione di portafogli individuali, prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (vd. Sez. Un. n. 13905 del 2013)”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

La disciplina del recesso riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali di volta in volta l’investitore si trovi a sottoscrivere uno strumento finanziario offerto dall’intermediario fuori sede, chiarendo la necessità di applicazione dello ius poenitendi agli specifici atti negoziali (Cass. S.U. 13905/13, Cass. 11401/16). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 26 Settembre 2017. Segue...

Contratto derivato IRS – Meritevolezza degli interessi perseguiti – Prescrizioni normative e regolamentari – Rilevanza – Funzione di copertura – Effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 – Necessità – Conseguenze – Nullità

Contratto derivato IRS – Meritevolezza degli interessi perseguiti – Prescrizioni normative e regolamentari – Rilevanza – Funzione di copertura – Effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 – Necessità
Poichè la determinazione Consob 26 febbraio 1999, DI/99013797, si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa degli artt. 21 TUF e 26 Regolamento Consob n. 11522 va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'art. 1322 cod. civ. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle condizioni elencate dalla citata determinazione: i) che le operazioni «siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente»; ii) che «sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d'interesse, tipologia, etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; iii) che «siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente».

Ne consegue che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate e sia pertanto nulla per violazione dell’art. 1322, comma 2, cod. civ. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nel valutare, ai sensi della norma dell'art. 1322 cod. civ., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all'art. 21 TUF e all'art. 26 Regolamento Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell'effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 31 Luglio 2017, n. 19013. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Nullità relative – Impossibilità di estendere il regime della prescrizione previsto per l’annullabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto quadro – Illegittimità della sanatoria o convalida del contratto nullo

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Differenziali negativi addebitati su conto corrente bancario con saldo negativo – Legittima la condanna alla ripetizione delle somme addebitate (o in alternativa la richiesta alla rideterminazione del saldo di conto)
Le c.d. nullità relative sono nullità soggette ad un particolare regime quanto alla legittimazione a farle valere, ma – a parte ciò – conservano i connotati tipici della nullità. Alle nullità relative non può, dunque, essere estesa una fattispecie completamente diversa quale quella dell’annullamento e della prescrizione della relativa azione. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

La nullità delle operazioni IRS si verifica nel momento in cui esse sono state compiute in difetto di contratto quadro e la successiva stipula di un contratto quadro non può rimediare a tale vizio. Com’è noto ex art. 1423 c.c. il contratto nullo non può essere convalidato e tale disposizione vale anche per c.d. nullità relative che appartengono pur sempre al genus della nullità e non dell’annullabilità. Inoltre, il fatto che dette operazioni siano state estinte anticipatamente non è per nulla incompatibile con la volontà di farne valere la nullità, ben potendo tale comportamento essere giustificato con la semplice intenzione di limitare le perdite. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

Deve essere confermata, in quanto corretta, la condanna della banca al pagamento (o meglio ripetizione) delle somme addebitate per differenziali negativi sul conto della cliente con saldo passivo di conto corrente. In detta ipotesi infatti il cliente rimarrà debitore della banca dello scoperto di conto corrente non ricalcolato (l’alternativa che si pone al giudicante è quella della rideterminazione del saldo del conto corrente, tenendo conto delle somme riconosciute a credito all’attore)”. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Appello Torino, 19 Aprile 2017. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Natura imperativa dell’art. 41 L. 448/2001 e dell’art. 3 D.M. 389/2001: sussiste – Divieto di vendita, nel collar swap sottoscritto da una P.A., di una opzione floor con valore superiore al valore dell’acquisto di un cap: sussiste – Radicale nullità del collar swap che contravvenga il divieto per violazione di norme imperative: sussiste
Non può dubitarsi che l’art. 41 della l. 448/2001 e l’art. 3 del DM 389/2001 debbano essere qualificate come norme imperative poste a tutela dell’ordine pubblico economico, la cui violazione comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., in quanto disposizioni poste a presidio della stabilità patrimoniale degli enti locali, interesse avente rilevanza costituzionale a norma dell’art. 119 Cost. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Perché un soggetto possa dire di aver acquistato un collar, la vendita del floor deve essere finalizzata all’acquisto di un cap (come evidenziato dalla Circolare interpretativa 27 maggio 2004 del Ministero delle Finanze in GU 3.6.2004 n. 128).
Segue che l’importo derivante dalla vendita dell’opzione floor non può essere superiore a quello relativo all’acquisto del cap, diversamente l’ente pubblico non avrebbe acquistato copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse ma l’avrebbe venduta, in violazione della disciplina a tutela della stabilità patrimoniale dell’ente pubblico locale. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

In tal caso il contratto swap deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 1418 co. 1 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 04 Aprile 2017. Segue...

Contratto di Interest Rate Swap - Aleatorietà - Difetto di causa concreta - Nullità - Insussistenza - Prevedibilità diminuzione dei tassi di interesse - Onere della prova - Inammissibilità CTU
Nei contratti di Interest Rate Swap, la sola forte diminuzione del tasso di interesse non è circostanza idonea a dimostrare la cattiva fede della banca ovvero l’illiceità della causa in concreto ex artt. 1322 e 1343 c.c., posto che le variazioni dei tassi di interesse sono eventi del tutto ordinari e le perdite subite dalla cliente sono prevedibili e fisiologiche in un contratto aleatorio quale quello in esame.

È comunque onere del cliente investitore dimostrare che, al momento della stipula del contratto IRS, la banca potesse e dovesse prevedere, quale operatore esperto, che i tassi di interesse potessero subire una simile forte diminuzione. Parte attrice avrebbe dovuto fornire prova di elementi idonei a ritenere che il rischio assunto fosse eccessivo ovvero comunque superiore a quanto offerto all’epoca su simili contratti.

La prova non può essere data disponendo specifica consulenza tecnica d’ufficio in proposito, dato che, in assenza di qualsiasi deduzione e indicazione di prova della parte attrice, il consulente dovrebbe cercare lui stesso elementi di prova, piuttosto che valutare le prove conferite in atti. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 01 Marzo 2017. Segue...

Interest rate swap - Mancanza di causa concreta - Nullità – Presupposti - Assenza di alea - Vantaggio di una delle parti
La nullità per mancanza di causa concreta di un contratto di interest rate swap risultato inadeguato rispetto alla incontestata esigenza di copertura del rischio di aumento del tasso di interesse variabile applicato all’operazione finanziaria sottostante (nel caso di specie l’euribor a 3 mesi) può essere pronunciata solo quando esso risulti grossolanamente inadeguato, ossia quando il contratto non sia in alcun modo in grado di rispondere agli interessi che le parti possono perseguire stipulandolo, cioè – in un contratto aleatorio come lo swap – quando l’alea sia radicalmente assente ed una delle parti, in qualsiasi possibile scenario, abbia un sicuro vantaggio. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Lodo Arbitrale Bologna, 10 Febbraio 2017. Segue...

Interest rate swap - Mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione o della formula matematica - Nullità per mancanza dell’oggetto della causa - Esclusione
La mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione subito dopo la conclusione di un contratto di interest rate swap (unbundling) o della formula matematica da applicare per il calcolo dello stesso non ne comporta la nullità per mancanza dell’oggetto o della causa. Infatti, il mark to market attiene al valore dello swap e quindi alla economicità del contratto che non entra né nella causa né nel suo oggetto. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Lodo Arbitrale Bologna, 10 Febbraio 2017. Segue...

Interest rate swap - Inadeguatezza dell’operazione - Danno risarcibile – Quantificazione
Accertata la responsabilità contrattuale della banca per aver negoziato un contratto di interest rate swap inadeguato nell’ambito di un servizio di consulenza, il danno risarcibile è solo quello effettivo che consiste nella differenza tra il costo prevedibile di una copertura inadeguata (quella dello swap) e il costo conosciuto di una copertura adeguata al tasso soglia prescelto (individuato dal Collegio in quella di un CAP), posto che, comunque, uno strumento contrattuale avente ad oggetto una soglia di sbarramento al rischio di aumento dei tassi era voluto dalle parti; il costo prevedibile ex ante di un contratto di interest rate swap inadeguato non può essere determinato ex post in misura corrispondente alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente, ma, in applicazione degli artt. 1225 e 1226 c.c., deve essere ponderato mediante un criterio equitativo, che può consistente nell’applicare alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente e di quelli previsti fino alla scadenza del rapporto una riduzione percentuale corrispondente alla proporzione tra la media dei valori del mark to market rilevata dal c.t.u. in un avanzato momento storico dello sviluppo del rapporto ed il totale dei differenziali pagati in quello stesso momento storico. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Lodo Arbitrale Bologna, 10 Febbraio 2017. Segue...

Interest Rate Swap - Contratti - Distribuzione dell’alea proporzionata e coerente - Informazioni relative al pricing dell’IRS proposto ed all’eventuale up front - Quesito e perizia redatta dal CTU
Dica C.T.U. esaminati gli atti e i documenti di causa, sentite le parti, i foro difensori e consulenti, previa eventuale acquisizione ex art. 210 c.p.c. dell'ulteriore documentazione che sia nella disponibilità esclusiva della società convenuta ed abbia concorso a fornirle il quadro delle previsioni sull'andamento del tasso Euribor nel momento in cui è stato sottoscritto il contratto di cap sell dilazionato n. 6132240 stipulato in data 27.6.2011, quale sia la reale natura di quest'ultimo, descrivendone funzione e caratteristiche, ossia se abbia carattere aleatorio/speculativo, come dedotto nell'atto introduttivo, ovvero meramente assicurativa/di protezione in relazione al rischio di rialzo dei tassi di interesse; nel far ciò verifichi, in particolare, quale fosse il valore dello strumento derivato al momento della stipulazione del contratto e la sua congruità rispetto alla situazione finanziaria della società attrice, indicando specificamente se si tratti di uno strumento par o non par, e, in tale ultimo caso, quantificando l'eventuale valore negativo (mark to market) gravante sul cliente previa indicazione dei criteri utilizzati per la relativa determinazione; inoltre, previa applicazione della medesima formula utilizzata pro tempore dalla Banca d'Italia, verifichi l'eventuale superamento del tasso soglia antiusura nel corso dei trimestri allegati nella perizia prodotta dall'attrice al documento n. 8, da cui sembrerebbe evincersi che, al lordo della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ed utilizzando la medesima formula della Banca d'Italia, il tasso soglia sarebbe stato superato in unico trimestre relativamente al conto n.  2585 ed in ben tre trimestri relativamente ai conto n. 282412; determini, solo in caso di effettivo superamento nel corso del rapporto, l'ammontare della somma indebitamente addebitata in eccedenza alla cliente rispetto al tasso soglia rispettivamente applicabile. Tribunale Monza, 17 Ottobre 2016. Segue...

Contratti swap – Alea bilaterale – Insussistenza – Nullità del contratto
È nullo il contratto swap in cui l’incertezza circa l’andamento del differenziale viene in concreto a gravare solo la posizione cliente. In materia di derivati swap, infatti, l’alea bilaterale costituisce elemento essenziale della causa: solo se entrambe le posizioni contrattuali risultano effettivamente soggette a un’apprezzabile componente di rischio, il contratto, nella sua struttura, supera il vaglio di meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 c.c. In caso contrario, gli interessi in concreto perseguiti dallo stesso non possono dirsi meritevoli di alcuna tutela. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata) Appello Torino, 27 Luglio 2016. Segue...

Operazioni finanziarie – Stipula di contratti su derivati da parte di un ente pubblico – Natura speculativa del contratto – Conseguente nullità del contratto – Sussiste
La stipulazione di un contratto su un derivato che prevede possibilità di profitto e di perdita tanto nell’ipotesi di aumento quanto nell’ipotesi di diminuzione del tasso Euribor qualificano la natura assolutamente speculativa del contratto, che confligge con l’inderogabile disposto dell’art.41 della legge 448 del 2001 che consente agli enti locali il ricorso agli strumenti di finanza derivata esclusivamente per fini di tutela di rischi collegati all’indebitamento. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 18 Luglio 2016. Segue...

Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità
Il Mark to Market è la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione e necessita di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM; affinché lo stesso sia determinabile è quindi necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016. Segue...

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi
In difetto di esplicitazione del criterio di calcolo dell’MtM, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una delle parti del contratto; non è quindi sufficiente, ai fini della determinabilità del Mark to Market, la mera quantificazione iniziale dell’Mtm nel contratto. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016. Segue...

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Prescrizioni dell'art. 2427 bis c.c. per la redazione della nota integrativa di bilancio - Indicazione del fair value - Necessità
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto; ciò è confermato dallo stesso legislatore, là dove all’art. 2427 bis c.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM). (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016. Segue...

Contratti di swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.
Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016. Segue...

Intermediazione finanziaria – Analisi dell’adeguatezza dell’investimento – Criteri – Obblighi informativi a carico dell’intermediario – Classificabilità del cliente come “operatore qualificato”
Ai sensi dell’art.40 del Regolamento CONSOB 16190/2007, l’intermediario è tenuto a esaminare l’adeguatezza dell’operazione sulla base di tre valutazioni: in primo luogo, l’operazione consigliata deve corrispondere agli obiettivi di investimento del cliente; in secondo luogo, la natura dell’investimento deve essere tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente coni suoi obiettivi di investimento; infine, l’operazione deve essere di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione.
Non è sufficiente una spiegazione generale delle caratteristiche delle componenti derivative elementari, ma è necessaria una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, all’effetto leva, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo; non essendo ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati.
Affinché un cliente possa essere classificato come “operatore qualificato” è necessario che l’intermediario lo sottoponga a uno specifico test conoscitivo, onde valutarne in concreto le competenze. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 26 Maggio 2016. Segue...

Derivati sottoscritti da P.A. – Valore iniziale nullo meramente teorico – Rilevanza del margine di redditività in favore di una delle parti sulla aleatorietà de contratto – Necessità che sul margine si formi l’accordo negoziale fra le parti, quale elemento essenziale del contratto – Nullità del contratto ex art. 11418 c.c. in difetto di consenso negoziale
L’assunto per cui il “valore nullo” iniziale dello swap è prospettabile solo con riferimento a quello che potrebbe essere convenzionalmente definito come valore teorico del contratto, è condivisibile perché fuoriesce da qualsiasi logica commerciale ipotizzare prodotti finanziari predisposti e perfezionati da società commerciali senza che si sia alcun margine per queste ultime. Occorre però verificare se tale retribuzione abbia formato oggetto di accordo negoziale fra le parti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Lo swap è un contratto a causa necessariamente aleatoria. Considerato che con lo swap le parti si impegnano ciascuna a pagare all’altra, a scadenze periodiche predefinite gli importi previsti dal contratto, l’esistenza di un margine di redditività del tutto legittimo in favore di una delle parti si configura quale componente essenziale del contratto, sia in quanto onere sul quale deve convergere l’accordo fra le parti, sia in quanto componente che, determinando uno squilibrio iniziale dello swap, influisce sulla misura dell’alea che le contrapposte parti si assumono. Con l’effetto che, in difetto di accordo negoziale sul punto, l’intero contratto deve essere dichiarato nullo ex art. 1418 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’obbligo di esplicitazione dei costi introdotto con la Direttiva Mifid opera esclusivamente sul piano informativo, quale attuazione specifica sul punto degli obblighi dell’intermediario di fornire le informazioni necessarie al cliente, ma non influisce sulla necessità che si sia formata la volontà negoziale su un elemento essenziale del contratto, a prescindere dalla professionalità del cliente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 13 Maggio 2016. Segue...

Contratti derivati swap – Nullità del contratto swap per mancanza di equilibrio tra le prestazioni e mancanza di causa – Omessa informazione
La causa sottostante ad un negozio giuridico bilaterale va individuata in concreto e non già solo su un piano astratto. Sifatta tendenza corrisponde ad esigenze di tutela sottese all'ordinamento e nel contempo ad esigenze di verifica della realtà concreta, non essendo sufficiente uno schema, di natura atipica, individuato a monte per la verifica del contratto.

Affinchè non vi sia uno squilibrio fra le prestazioni consistenti nei reciproci pagamenti, da porsi in relazione con il differenziale a favore o a sfavore della banca secondo il superamento o meno del limite prefissato negozialmente è indispensabile che la partenza sia paritaria, senza valori negativi, già a monte dell'una o dell'altra parte.

In altri termini, se il contratto swap, presenta al momento della sua sottoscrizione un flusso negativo, viene a mancare la causa concreta del negozio il che non può che essere valutato ai sensi dell'art. 1418 c.c.

Il contratto risulta affetto già inizialmente da uno squilibrio, quando è ravvisabile una commissione implicita o occulta o un compenso maggioritario per la banca.

Sussiste una inscindibile connessione della causa con l'assolvimento dell'onere informativo, ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell'operazione e le particolari connotazioni dello swap.

Incide sulla causa concreta sottostante al negozio giuridico l'occultamento di un valore negativo per il cliente stesso; la causale del contratto risulta sfalsata a livello obbiettivo, in quanto comporta uno squilibrio, non conosciuto e quindi rapportabile ad una falsa cognizione in capo al cliente della funzione stessa del contratto specifico. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata) Appello Torino, 22 Aprile 2016. Segue...

Intermediazione finanziaria - Contratto di swap - Natura di strumento finanziario - Indicazione nel contratto della facoltà di recesso - Necessità - Nullità
Il contratto di swap rientra nella categoria degli strumenti finanziari di cui alla lettera a) dell'articolo 30, comma 1, del TUF e, nell'ipotesi in cui venga concluso presso la sede del cliente, lo stesso dovrà contenere, a pena di nullità, l'indicazione della facoltà di recesso di cui ai commi 6 e 7 della citata disposizione normativa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 13 Aprile 2016. Segue...

Contratto di leasing immobiliare – Clausola “rischio cambio” Euro / franco Svizzero – Carattere aleatorio – Derivato “implicito” o “incorporato” ai sensi dello IAS 39 e dell’art. 2426 comma 11-bis c.c., (entrato in vigore il 1.1.2016) avente causa autonoma – Applicabilità TUF.

Contratto quadro ex art. 23 TUF non necessità – Mancato rispetto art. 21 comma 1 lett. a) e b) TUF nonché art. 39, 40 e 42 Reg. Consob 16190/2007 – Sussiste – Risolvibilità del contratto di finanza incorporato – Sussiste – Responsabilità civile concedente e risarcimento del danno – Sussiste.
Il fatto che la clausola avente natura aleatoria di “rischio cambio”, inserita in un contratto di leasing, il quale, di per sé, non rientra tra i servizi e le attività di investimento, né fra gli strumenti finanziari di cui all’art. 1 commi 2 e 5 T.U.F., sia stata oggetto della volontà negoziale delle parti, non esclude che ad essa si applichino le norme in materia di intermediazione finanziaria.

Tale clausola non muta la causa tipica del contratto, ma costituisce una previsione accessoria che incide sul contenuto del sinallagma negoziale e va vista come “derivato implicito / incorporato” nel contratto di leasing (IAS 39 ed art. 2426 comma 11 -bis c.c.) inscindibile dal medesimo contratto “host” (ospite), in cui, il canone mensile altro non rappresenta se non la base di calcolo sulla quale determinare il differenziale spettante all’una o all’altra parte, con una mera funzione aleatoria.

Contratto di leasing e clausola “rischio cambio” non costituiscono un contratto complesso, la cui causa negoziale (intesa come lo scopo, di contenuto economico, che le parti perseguono con la conclusione di uno specifico accordo) è unica, trattandosi, invece, di ipotesi di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno dotato della propria causa.

Non sussiste la nullità della clausola di rischio cambio (rectius: del contratto collegato ad essa sotteso) ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 58/1998, pur non essendo stata preceduta la sua conclusione dalla stipula in forma scritta di un “contratto quadro”, quando, nel caso di una singola operazione di investimento, alla quale è assimilabile la clausola di “rischio cambio” inserita nel contratto di leasing, quanto prescrive la norma è già contenuto nel contratto che regola quella operazione di investimento.

Il mancato assolvimento degli obblighi previsti dall’art. 39, 40 e 42 del Reg. Consob 29.10.2007, n° 16190, riguardanti la rilevazione della “conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio”, “situazione finanziaria” ed “obiettivi di investimento”, la mancata valutazione “sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito” dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dell’operazione, senza che risulti che ricorrano le condizioni per omettere le predette informazioni e valutazioni, ai sensi dell’art. 43. dall’art. Reg. Consob citato, comporta la violazione dell’art 21 comma 1 lett. a) e b) del d.lgs. 58/1998, dunque il diritto alla risoluzione del contratto derivato incorporato, nonché il risarcimento del danno. (Paolo Righini) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 29 Febbraio 2016. Segue...

Intermediazione finanziaria - Contratti di swap - Alea bilaterale - Elemento essenziale del negozio - Verifica del rischio in capo ad entrambi i contraenti - Giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. - Swap con funzione di copertura - Swap con funzione speculativa - Elementi rilevanti per la verifica
Nei contratti di swap, l'alea bilaterale, ossia l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un apprezzabile componente di rischio, non necessariamente equamente distribuito in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere.

La ricostruzione nei termini sopra indicati dell'alea bilaterale consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e della funzione dell'intermediario, sempre tenuto ai sensi dell'articolo 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 08 Gennaio 2016. Segue...

Intermediazione finanziaria - Contratto derivato - Finalità di copertura - Caratteristiche
Affinché al contratto derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 08 Gennaio 2016. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Causa in concreto – Fumus boni iuris – Insussistenza
Il contratto di Interest Rate Swap (IRS) è un contratto atipico, di natura aleatoria, caratterizzato dallo scambio, a scadenze prefissate, dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi tassi ad uno stesso capitale di riferimento. L’aleatorietà si atteggia, tuttavia, in maniera differente a seconda della funzione in concreto perseguita dalle parti, distinguendosi ipotesi in cui l’elemento aleatorio costituisce l’unica ragione determinante le parti alla stipulazione del negozio, da altre in cui esso costituisce solo una componente della più complessa causa contrattuale, rivestendo il contratto finalità ulteriori, quali quella di protezione o di copertura da rischi. Tale situazione ricorre ove il contratto di IRS sia stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dall'oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tasso variabile. Il contratto di swap assume in questo caso una precisa logica che lo avvicina alla causa assicurativa: la causa in concreto è dunque quella di cautelarsi da un rischio preesistente, costituito per il cliente dal fatto di essere esposto all’incertezza dell’oscillazione dei tassi. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Genova, 30 Novembre 2015. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Oggetto del contratto – Mark to market – Fumus boni iuris – Insussistenza
Il Mark to Market costituisce la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attendibili in forza dello scenario esistente in un dato momento. Oggetto del contratto di IRS non è dunque lo scambio di flussi attesi, bensì quello di flussi reali futuri. Conseguentemente, il differenziale dei contrapposti flussi finanziari, determinato attraverso il Mark to Market non è l’oggetto del contratto ma l’espressione del suo valore in un determinato momento; il fatto poi che tale valore, proprio perché mutevole nel tempo, debba essere esplicitato nella nota integrativa in base alla previsione di cui all’art. 2427-bis c.c. non vale a costituirlo come oggetto del contratto. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Genova, 30 Novembre 2015. Segue...

 
Grava sull'intermediario l'onere della massima trasparenza e chiarezza informativa in operazioni particolarmente complesse come i contratti di swap, anche in rapporto ad un soggetto classificato come operatore qualificato. (Alessandro Palmigiano) (riproduzione riservata) Tribunale Palermo, 06 Ottobre 2015. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione
L’operazione conclusa tra le parti deve essere dichiarata nulla per carenza di causa qualora, difformemente dalla funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse indicata nel contratto quadro, non abbia alcuna finalità di copertura e non sia possibile individuare alcun contratto di finanziamento collegato al contratto interest rate swaps, senza il quale tale ultimo contratto non ha alcuna ragione di essere nella volontà manifestata dalle parti. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 26 Agosto 2015. Segue...

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Fumus boni iuris – Commissioni implicite – Insussistenza
Nessuna norma, primaria o regolamentare, prevede che lo swap debba avere valore di mercato pari a zero; né vi è una disposizione di legge che imponga un obbligo di esplicitazione di tali costi a pena di nullità per carenza di causa. E', inoltre, acquisizione pacifica in giurisprudenza e dottrina che il valore iniziale del derivato, concluso tra un intermediario (dealer) e un cliente retail, incorpora un margine di intermediazione che riflette, tra l’altro, il rischio di credito che la banca assume per il caso di insolvenza del cliente, il margine di profitto (c.d. mark up) della banca, nonché il costo di copertura dell’operazione.  I costi impliciti dei prodotti finanziari OTC dunque esistono, non snaturano la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta carenza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. Detti costi implicano soltanto un dovere di trasparenza informativa nei confronti del cliente, come sancito dalla Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 n. 9019104. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30 Luglio 2015. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Fumus boni iuris – Insussistenza
La mancata concretizzazione del previsto aumento dei tassi di interesse non determina il venir meno della funzione di copertura del derivato convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30 Luglio 2015. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza
Ai fini della sussistenza del periculum in mora, occorre che il danno patrimoniale paventato sia tale da rappresentare un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività imprenditoriale del cliente. (Nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la prova dell’insussistenza di un pericolo di danno imminente, grave e irreparabile sia fornita dalla stessa acquiescenza della ricorrente che, pur avendo già contestato la validità dello swap, ha procrastinato per due - quattro anni l’affidamento di un incarico peritale sul derivato e poi l’azione giudiziale. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30 Luglio 2015. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto quadro – Necessità di forma scritta ad substantiam – Illegittimità della sanatoria o convalida del contratto nullo
L’accertata assenza della dichiarata finalità di copertura, l’assenza di qualsivoglia documentazione attestante l’interesse del cliente sotteso alla quantificazione del nozionale nei limiti convenuti ne comporta la nullità per difetto di causa, ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. (nello stesso senso Trib. di Monza, 17.07.2012, n. 2028). (Marco Dalla Zanna) (Riproduzione riservata)

La sottoscrizione del successivo contratto quadro non può sanare o convalidare un contratto nullo, sia esso contratto-quadro, sia esso ordine di investimento in swap ciò in quanto la violazione va ben oltre il difetto di forma arrivando a violare norme imperative la cui ratio non può dirsi soddisfatta allorché il contratto quadro sopravvenga all’ordine di investimento. (Marco Dalla Zanna) (Riproduzione riservata) Tribunale Verbania, 23 Luglio 2015. Segue...

Contratto di swap - Causa del contratto - Scambio di rischi connessi - Entità degli importi che possono maturare a carico di ciascuna delle parti - Differenziali
Nei contratti di swap, la causa va individuata nello scambio di due rischi connessi, i quali, assunti dai due contraenti, derivano dall'entità degli importi che nello svolgimento del rapporto matureranno a carico di ognuno e determinano, quindi, i differenziali che alla scadenza potranno risultare a carico dell'una o dell'altra parte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16 Giugno 2015. Segue...

Contratto derivato - Scommessa legalmente autorizzata a fronte di interesse meritevole di tutela - Legittimità del contratto derivato con finalità speculative
La componente aleatoria è intrinseca alla natura del derivato, il quale può definirsi una "scommessa" legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di tutela, la quale caratterizza sia il derivato con finalità di copertura sia quello con finalità speculative. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16 Giugno 2015. Segue...

Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità
Nella determinazione dell'oggetto del contratto di swap, per l'indicazione del Mark to market non è sufficiente il richiamo alle quotidiane rilevazione dei tassi di interesse, ma è necessaria l'indicazione della formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato; in mancanza di tale indicazione, in mancanza cioè della esplicitazione del criterio di calcolo dell'MtM, il valore negativo attribuito dall'intermediario costituisce un dato non verificabile e rimesso, pertanto, all'arbitrio di una delle parti del contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16 Giugno 2015. Segue...

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi
Il fatto che il Mark to market sia destinato ad operare esclusivamente nell'ipotesi in cui una delle parti scelga di chiudere in via anticipata il contratto non esclude che l'MtM costituisca elemento essenziale del negozio la cui mancata indicazione, attraverso l'esplicitazione della formula matematica di riferimento per l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato, comporta la nullità del contratto ai sensi dell'articolo 1418 c.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16 Giugno 2015. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura e causa del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati a c.d. copertura condizionata – Causa – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Alea del contratto ed equilibrio delle prestazioni negoziali – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Segnalazione in Centrale Rischi – Differenza tra sofferenza e sconfinamento – Periculum – Insussistenza
Lo schema negoziale astratto delle operazioni in derivati consiste in uno scambio di flussi finanziari convenuto dalle parti sulla scorta della variazione dei tassi di interesse; in ciò si palesa l’intrinseca aleatorietà dello strumento, caratterizzata dalla dipendenza del valore del contratto da fattori esterni e mai certi per alcuna delle parti. Ne consegue che, ferma la necessaria bilateralità dell’elemento aleatorio, è irrilevante il fatto che il rischio sia ugualmente ripartito tra i contraenti ovvero sopportato in misura maggiore da uno di essi, dipendendo pur sempre da fattori estranei alla signoria delle parti (la variazione, in questo caso, dell’Euribor trimestrale); sicché, quand’anche venissero fissate soglie il cui raggiungimento appare ex ante difficile da pronosticare, permane il requisito imprescindibile dell’aleatorietà.

Sotto il profilo della causa in concreto, anche laddove i contratti derivati facessero genericamente riferimento all’esposizione debitoria della ricorrente, senza specificare i singoli rapporti cui offrire “copertura”, non perciò tale funzione deve ritenersi preclusa, avendola le parti calibrata per relationem in modo da eliminare per la cliente il rischio di innalzamento dei tassi di interesse e quindi degli oneri finanziari da essa sopportati in relazione ad un ammontare debitorio predeterminato ed individuato con precisione. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nei derivati a c.d. “copertura condizionata” – in cui il possibile guadagno del cliente si colloca all’interno di un determinato range quantificato nella differenza tra tasso fisso e tasso soglia – non viene meno la funzione di copertura del contratto, né l’alea bilaterale intrinseca allo stesso. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

La perdita subita ex post da uno dei contraenti – evidentemente collegata alla mancata concretizzazione delle prospettive sull’andamento del mercato attese in sede di stipula del contratto – non determina il venir meno della funzione di copertura convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. Né tale circostanza può contribuire a fondare un preteso squilibrio tra le obbligazioni a carico delle parti, posto che le perdite patrimoniali eventualmente patite dal cliente rientrano nella normale alea di tale tipologia di negozi, nei quali la prestazione dipende da un evento futuro ed incerto quale l’oscillazione dei parametri di riferimento. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nelle segnalazioni di mero sconfinamento - a differenza di quanto avviene con le segnalazioni a sofferenza - la banca non compie alcun apprezzamento discrezionale sull’affidabilità o meno del cliente, limitandosi a comunicare i propri crediti non problematici alla stregua dei criteri obbligatori definiti da Banca d’Italia. Peraltro, la circostanza per cui la cliente aveva già registrato sconfinamenti con altri operatori del sistema bancario, diversi dall’odierna convenuta, smentisce senz’altro l’imminenza di quella “allerta generalizzata negli enti finanziatori” e quindi di quel pregiudizio irreparabile paventato dall’attrice. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 28 Novembre 2014. Segue...

Contratti derivati - Interest rate swap - Ricorso ex articolo 700 c.p.c. - Periculum in mora - Incidenza negativa sull’equilibrio finanziario ed economico della società

Contratti derivati - Interest rate swap - Difetto di causa concreta - Equivalenza dell’importo del nozionale a quello del finanziamento - Parziale coincidenza della durata del derivato
Il periculum in mora è ravvisabile quando l’incidenza negativa dell’andamento del derivato sia di per sé idonea a compromettere o comunque ad influire in maniera rilevante sull’equilibrio finanziario ed economico della società, non essendo di per sé a tal fine sufficiente l’esistenza di una situazione di crisi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sostanziale equivalenza dell’importo del nozionale del derivato IRS rispetto all’importo erogato a titolo di finanziamento nonché la parziale coincidenza della durata del derivato con quella del finanziamento costituiscono elementi che potrebbero far ritenere sussistente la funzione di copertura della variazione dei tassi di interesse che il derivato è destinato ad assolvere. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Venezia, 03 Luglio 2014. Segue...

Contratti derivati - Contratti di swap - Successione di più contratti che trovano giustificazione nella chiusura dei precedenti con nozionale di riferimento superiore - Funzione speculativa

Contratti derivati - Contratti di swap - Rapporto dell'intermediario con il cliente caratterizzato da "causa mandati" - Operatore non qualificato non interessato all'utilizzo di strumenti speculativi - Difetto di strutturazione del derivato che non assolve a funzione di copertura - Mancanza di causa concreta
La rinegoziazione dei contratti derivati mediante la risoluzione anticipata dello swap e la compensazione del saldo negativo con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione nel successivo contratto di swap, avente un nozionale di riferimento superiore, assume una funzione necessariamente speculativa, in quanto diretta a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. In tale situazione, appare evidente come il funzionamento dello swap non assicuri alcuna funzione di copertura del rischio, ma, al contrario, lo amplifichi al variare dell'Euribor restringendo, annullandolo, il range di utilità per il cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tenendo presente che l'intermediario finanziario agisce in forza di un mandato secondo canoni di trasparenza e nell'interesse del cliente (art. 21 TUF), qualora quest'ultimo non sia un operatore qualificato interessato all'utilizzo di strumenti speculativi, deve ritenersi affetto da vizio genetico di strutturazione e, quindi, privo di causa concreta, il prodotto finanziario che non assolva a funzioni di copertura del rischio e che, attraverso un livello di sofisticazione e di complessità del prodotto derivato che ne snatura la funzione di copertura, ponga interamente a carico del cliente l'alea ad esso connaturata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Cosenza, 18 Giugno 2014. Segue...

Contratti derivati - Interest rate swap - Ricorso ex articolo 700 c.p.c. - Sospensione degli addebiti in conto corrente - Astensione dalla segnalazione in centralinisti e dalla promozione azioni esecutive
Con provvedimento reso ai sensi dell'articolo 700 c.p.c. è possibile ordinare alla banca di sospendere, fino alla definizione del giudizio di merito, gli addebiti conseguenti ad un contratto di interest rate swap, di astenersi da qualsiasi segnalazione riguardante il credito in sofferenza asseritamente vantato nei confronti del cliente di astenersi altresì dal procedere in via esecutiva. (Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che, in relazione a strumenti finanziari che presentano un elevato grado di rischio, la società ricorrente non potesse ritenersi un operatore qualificato, con tutte le conseguenze che ne derivano anche in ordine all'onere della prova). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lamezia Terme, 16 Giugno 2014. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza
Nell’ambito di un procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., qualora il pregiudizio allegato abbia natura meramente patrimoniale, la tutela cautelare può essere concessa solo a condizione che la ricorrente dimostri l’esistenza di un rischio concreto per la continuità aziendale, che potrebbe essere pregiudicata definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito. Nella specie, la società non ha dimostrato, a titolo esemplificativo, di aver dovuto licenziare del personale, di avere scoperti con altri istituti bancari, di aver procedure esecutive in corso o altre circostanze da cui poter desumere l’asserito stato di dissesto finanziario che sarebbe derivato in conseguenza dei flussi di pagamento addebitati dalla controparte. L’inesistenza del periculum è circostanza di per sé ostativa all’accoglimento della domanda cautelare, posto che, ai fini della concessione della tutela cautelare richiesta, devono necessariamente sussistere entrambi i requisiti del periculum in mora e del fumus boni iuris. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 06 Giugno 2014. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza
Sul piano del fumus, la capacità dell’IRS di assolvere la funzione di copertura convenuta in contratto è dimostrata dalla perfetta corrispondenza tra il mutuo e il connesso contratto swap, il cui nozionale era destinato a diminuire progressivamente in aderenza del piano di ammortamento del mutuo. In particolare, la funzione di copertura del derivato si concretizza nella certezza per il cliente di pagare, per tutta la durata del mutuo, un determinato tasso fisso, indipendentemente dall’andamento dei tassi di interesse cui era invece agganciato il mutuo a tasso variabile. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 06 Giugno 2014. Segue...

Interest rate swap - Contratto atipico di natura aleatoria - Contratto stipulato da un imprenditore per tutelarsi dalla oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tassi variabili - Irrilevanza dello scostamento dei tassi di riferimento da quelli reali di mercato
Il contratto di interest rate swap è un contratto atipico, di natura aleatoria, caratterizzato dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento. Tale contratto, se stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dalla oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tassi variabili, ha una precisa logica che impedisce di ritenerlo privo di causa ed è irrilevante che i tassi di riferimento stabiliti si siano rivelati lontano da quelli di mercato, rientrando ciò nell'alea tipica del contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 24 Aprile 2014. Segue...

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Periculum in mora – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza
Affinché possa essere concesso un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. in relazione ad una domanda di invalidità ed inefficacia di un contratto derivato IRS, è necessaria la sussistenza non solo del fumus boni iuris, ma anche del periculum in mora, ossia la minaccia di un pregiudizio imminente e irreparabile del diritto azionato nel tempo occorrente per la definizione del giudizio ordinario. Il fatto che la ricorrente per proporre l’azione cautelare abbia atteso un periodo di tempo superiore alla presumibile durata del giudizio di merito (nella specie, oltre cinque anni) è sintomo di una tolleranza non compatibile con la asserita urgenza. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Il pregiudizio allegato - consistente nell’addebito dei flussi differenziali derivanti dall’esecuzione del derivato - è meramente economico e riparabile mediante recupero delle somme dalla parte resistente in caso di esito del giudizio di merito favorevole alla ricorrente. Al fine di verificare se l’addebito dei differenziali costituisca un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività della società, si dovrà valutare se gli esborsi periodici cui è tenuta la ricorrente sono di importo tale da compromettere la solidità patrimoniale e finanziaria della società, tenuto conto dei ricavi e del patrimonio della stessa, ivi incluso quello immobiliare. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 18 Aprile 2014. Segue...

Contratto di swap - Contratti stipulati con enti pubblici - Clausola di up front - Forma di indebitamento attuale o potenziale - Sussistenza - Operazione assimilabile alla stipula di un mutuo.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Applicazione della disciplina mista civile e amministrativa - Applicazione della teoria della prevalenza del tipo contrattuale - Applicazione della normativa integrativa in quanto compatibile.

Contratto di swap stipulato da ente pubblico - Spesa che impegna i bilanci degli esercizi successivi - Delibera di accensione adottata dal consiglio comunale - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Indebitamento volto al finanziamento di spese di investimento - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Individuazione della causa concreta - Necessità - Indicazione dei requisiti necessari alla individuazione.
In tema di contratti di swap stipulati con enti pubblici, la clausola di up front costituisce, proprio in ragione della sua natura aleatoria, una forma di indebitamento attuale o potenziale. La previsione del premio di liquidità, risolvendosi in un anticipato versamento di fondi, che sconta l'attualizzazione sui relativi tassi contrattuali a carico della controparte o che si ripercuote sullo spread, consiste in un'operazione analoga alla contrazione di un mutuo, laddove la sua concessione comporta un tasso o uno spread che attualizza il premio corrisposto in via anticipata dalla banca all'ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai contratti di swap stipulati con enti pubblici è applicabile la disciplina civilistica che regola il tipo contrattuale in questione ma anche la normativa, eventualmente più restrittiva, di natura amministrativa che regola le forme di indebitamento di detti enti, dovendosi ritenere che alle tipologie contrattuali "miste" l'applicazione della teoria della prevalenza non escluda, quale normativa integratrice applicabile, quella attinente agli altri plurimi modelli di riferimento, in quanto compatibili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le delibere di accensione di contratti di swap stipulati dal comune devono essere adottate dal consiglio comunale, in quanto relative a spese che impegnano i bilanci degli esercizi successivi, ipotesi, questa, che ricorre soprattutto nel caso in cui detti contratti prevedano clausole di up front. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Sono nulli i contratti di swap stipulati da enti pubblici qualora dai contratti stessi o dagli atti amministrativi presupposti non risulti che l'indebitamento in essi un insito, l'implicito o prevedibile, sia stato contratto "per finanziare spese di investimento", essendo questa l'unica modalità consentita dagli articoli 30, comma 15, della legge 289/2002 e  202 TUEL. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Dai contratti di swap con enti pubblici o dagli atti amministrativi ad essi presupposti deve emergere la causa concreta dei negozi. Essi devono, quindi, contenere quei requisiti che consentano di individuarne la causa in concreto esercitata ossia: un oggetto determinato o determinabile; una percepibile e misurabile correlazione tra le posizioni creditorie e debitorie nonché fra i tassi praticati in dette posizioni e il tasso parametro che le parti reciprocamente si assegnano per le liquidazioni periodiche; l'indicazione dell'importo di riferimento (il nozionale) sottostante. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Bologna, 11 Marzo 2014. Segue...

Intermediazione finanziaria - Prestazione di raccomandazioni personalizzate - Applicazione degli obblighi previsti per il servizio di consulenza - Adeguatezza dell'operazione.

Raccomandazione di una determinata operazione finanziaria - Servizio di consulenza - Obbligo dell'intermediario di dotarsi di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione con riferimento alle reali necessità dei clienti - Obbligo di suggerire prodotti idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia - Fattispecie in tema di contratto di swap destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento.

Raccomandazione personalizzata di contratto di swap - Conflitto di interessi - Obblighi informativi relativi alla specifica operazione raccomandata.
La prestazione al cliente di una raccomandazione personalizzata comporta l'applicazione degli obblighi fondamentali previsti a carico dell'intermediario per il servizio di consulenza, tra i quali la regola dell'adeguatezza contenuta negli articoli 39 seguenti del regolamento Consob 16190 del 29 ottobre 2007. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario che raccomandi al cliente una determinata operazione finanziaria deve dimostrare di essere dotato di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione raccomandata con riguardo alle reali necessità dei clienti ed a suggerire i prodotti più idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia, tenuto anche conto del costo delle opportunità alternative. Nell'ipotesi di contratto di swap (nel caso di specie rivelatosi inadeguato allo scopo) destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento bancario, l'intermediario deve, altresì, fornire spiegazioni in ordine al motivo per il quale non ha suggerito al cliente di utilizzare una struttura meno complessa, con rischi bidirezionali, o comunque di avvicinare maggiormente il nozionale all'effettivo rendimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La banca che raccomandi al cliente la stipula di un contratto di swap negoziato al di fuori dei mercati regolamentati e costruito dallo stesso intermediario, il quale si trova, pertanto, in situazione di conflitto di interessi, ha l'obbligo di illustrare al cliente i rischi relativi allo specifico prodotto ovvero: i) scomporre il prodotto complesso nelle componenti elementari che giustificano l'esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione, con la quantificazione del fair value di ciascuna delle componenti derivative e dello strumento nel suo complesso; ii) in presenza di strutture complesse produrre le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologia oggettive; iii) porre a confronto il prodotto con altri analoghi semplici, noti, liquidi, basso rischio e di analoga durata e, ove esistenti, con prodotti succedanei di larga diffusione e di adeguata liquidità, in modo da consentire al cliente di operare una scelta ragionata; iv) esplicitare nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare i costi di recesso o di sostituzione. Occorre poi precisare che, in assenza di informazioni specifiche sul profilo di rischio del prodotto, ricostruito attraverso il ricorso a scenari probabilistici e senza informazioni sul valore del marke to market alla data di stipulazione, l'investitore non è in grado di formulare un giudizio di convenienza economica del derivato in termini di costo/rischio/beneficio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 13 Febbraio 2014. Segue...

Obbligazioni e contratti - Causa in concreto - Contratto di swap strutturato - Non realizzabilità in concreto delle previsioni contrattuali.
È privo di causa in concreto il contratto di swap strutturato in modo tale che il cliente dell'istituto bancario ne possa difficilmente trarre beneficio perché le previsioni contrattuali in ordine all'andamento dei tassi di interesse non sono concretamente realizzabili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratto di swap - Causa in concreto - Struttura della scommessa - Alterazione all'insaputa del cliente degli equilibri finanziari - Nullità.
È privo di causa in concreto il contratto di swap qualora la scommessa ad esso sottesa sia stata dalla banca strutturata in modo tale da alterare, all'insaputa del cliente, gli equilibri finanziari della scommessa stessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratto di swap - Addebito all'insaputa del cliente di costi non indicati nel contratto - Alterazione delle alee rispettivamente assunte dalle parti.
L'addebito a carico del cliente di costi non adeguatamente indicati nel contratto di swap ed a sua insaputa produce un’alterazione ab origine delle alee rispettivamente assunte dalle parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratto di swap - Valutazione della causa in concreto - Consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto - Facoltà di ciascuna parte di assumere consapevolmente un rischio maggiore dell'altra - Sussistenza - Squilibrio del rischio derivante da parametri inseriti nel contratto all'insaputa del contraente debole - Operatore qualificato - Controparte diretta in conflitto di interessi.
Nell'ambito del contratto di swap, ciò che rileva ai fini della valutazione della sussistenza della causa in concreto non è tanto o solo lo squilibrio dell'alea rispettivamente assunta, quanto la consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto dalle parti. Il mero squilibrio delle alee assunte, infatti, non di per sé motivo per ritenere assente la causa in concreto, ben potendo le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, consapevolmente stipulare un contratto di swap in cui una di esse si assume un rischio maggiore dell'altra. Questo squilibrio deve, però, essere frutto di una libera scelta delle parti e non una conseguenza derivante dai parametri inseriti nel contratto soggettivamente ignota al contraente debole, in quanto unilateralmente predisposta dalla banca, la quale indubbiamente riveste sia la qualifica di operatore qualificato, sia quella di controparte diretta del cliente e, quindi, come tale, per definizione in conflitto di interessi. Ciò che rileva, dunque, ai fini dell'insussistenza della causa in concreto è l'assenza di adeguata informazione fornita dalla banca al cliente in ordine ai rischi effettivamente assunti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratti derivati IRS - Up front quale indicatore di rischio - Dovere dell'intermediario di consulenza fedele - Intermediario quale controparte diretta del cliente.
Nei contratti derivati IRS l’up front costituisce un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratti derivati IRS - Obbligo di informazione e di trasparenza della banca - Dovere di informazione sulle commissioni implicite e sulla differenza tra i market to market.
L'obbligo di informazione e trasparenza della banca non può che tradursi nel dovere di informazione in ordine alle cosiddette commissioni implicite individuabili nella differenza tra il market to market dei pagamenti del cliente e il market to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratti derivati - Obblighi di informazione dell'intermediario - Puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto - Consapevolezza in ordine all'idoneità dello strumento finanziario a perseguire lo scopo dichiarato - Indicazione chiara dei reali costi della struttura e del margine effettivamente lucrato dall'intermediario controparte diretta.
Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo a negoziazione di prodotti derivati tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, questi sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste nonché sui rischi rispettivamente dalle parti assunti. Gli obblighi di informazione in questione devono quindi tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione e gestione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta, anche perché detti costi incidono sullo stesso oggetto del contratto, sia sotto il profilo della pattuizione del compenso della banca, sia sotto il profilo dell'esatta determinazione delle alee rispettivamente assunte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 17 Gennaio 2014. Segue...

Contratti di interest rate swap - Dovere dell'intermediario di prestare al cliente specifica consulenza - Definizione dei contenuti e delle condizioni dell'alea nell'interesse del cliente - Irrilevanza dello scopo di copertura o speculativo.
L'intermediario, allorché negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto di consulenza, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti - e quindi delle condizioni dell'alea - l'intermediario si raffiguri il miglior interesse del cliente, del tutto irrilevante restando il motivo che lo abbia indotto contrattare, sia esso di copertura, ovvero speculativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Contratti derivati - Natura - Scommessa legalmente autorizzata - Causa ritenuta meritevole di tutela - Creazione razionale di alee reciproche e bilaterali - Distinzione rispetto alla scommessa legalmente tollerata socialmente improduttiva.
Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell'intermediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali. Costituisce, del resto, un dato acquisito il fatto che l'articolo 1933 c.c. abbia un ambito di applicazione del tutto residuale, perché concernente esclusivamente le ipotesi di scommessa c.d. tollerata dal legislatore, mentre non riguarda affatto le scommesse legalmente autorizzate che, come tali, debbono attribuire azione per il pagamento. L'articolo 1933 c.c. non codifica una "eccezione di scommessa", bensì una assai più circoscritta "eccezione di scommessa meramente tollerata" - la scommessa, cioè, tradizionalmente concepita come socialmente improduttiva - del tutto estranea all'area dei contratti di scommessa legalmente autorizzata, considerati dal legislatore come socialmente ed economicamente produttivi. La stessa nozione, del pari acquisita, secondo cui il c.d. nozionale non rappresenta altro che una base di calcolo - e non un capitale effettivamente impegnato - testimonia che, giuridicamente, il nozionale contribuisce a definire il perimetro dell'evento dal quale i flussi differenziali vengono a dipendere. Il carattere fittizio, non reale, del richiamo al nozionale appare, pertanto, perfettamente coerente con la costruzione del derivato in termini di scommessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Derivati OTC, over the counter - Intermediario quale controparte diretta del cliente - Condivisione dell'alea.
Diversamente da quanto avviene allorché l'intermediario si limiti ad acquistare il prodotto sul mercato quale mero mandatario del proprio cliente, nei derivati over the counter l'intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente e "condivide", pertanto, con lui l'alea contenuta nel contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Derivati OTC, over the counter - Oggetto del contratto - Scambio di differenziali a determinate scadenze - Causa del contratto - Scommessa assunta da entrambe le parti - Scommessa legalmente autorizzata - Alea razionale per entrambe le parti - Necessità - Conoscenza ex ante degli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi - Necessità - Omissione - Nullità.
Nel derivato over the counter, l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono, con la precisazione che nella scommessa legalmente autorizzata, come quella ritenuta meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere "razionale" per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l'alea, che, come detto, costituisce l'oggetto del contratto, possa considerarsi "razionale" debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla "causa tipica" del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni tra scopo di copertura o speculativo. In difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella "razionalità" dell'alea e, quindi, nella sua "misurabilità", non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Derivati IRS - Mancata conoscenza da parte dell'investitore del mark to market - Mancata conoscenza del rischio assunto - Nullità - Occultamento dei costi impliciti - Mancato accordo sul compenso - Nullità ex articolo 1709 c.c..
La circostanza che, al momento della conclusione del contratto, l'investitore non conosca il c.d mark to market e che questo elemento non rientri nel contenuto dell'accordo, comporta la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude che l'investitore abbia potuto concludere la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, l'intermediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio avendolo misurato scientificamente e su di esso predisposto lo strumento finanziario. La mancata indicazione del mark to market consente, inoltre, all'intermediario (il quale, in base al contratto quadro, è anche un mandatario oltre che controparte della scommessa) di occultare il suo compenso, rappresentato dai c.d. costi impliciti, all'interno delle condizioni economiche dell'atto gestorio. Il che determina la nullità del contratto derivato anche in ragione del difetto di accordo su un requisito essenziale del compenso ai sensi dell'articolo 1709 c.c, il quale dispone che, nel mandato oneroso, il compenso del mandatario sia consapevolmente stabilito dalle parti e quindi non occultato fra le condizioni economiche predisposte dal mandatario. Il compenso deve, quindi, essere determinato nel contratto o determinabile in virtù di un criterio (modello matematico di pricing) condiviso ex ante dall'intermediario e dal cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Contratti di interest rate swap - Mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del mark to market - Liquidazione del corrispettivo del recesso - Illegittimità - Mancata indicazione del mark to market e degli scenari probabilistici - Nullità della clausola che prevede l'erogazione del c.d. up front..
Nei contratti di interest rate swap, la mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del market to market rende arbitraria la stessa liquidazione degli importi richiesti a titolo di corrispettivo del recesso, proprio perché siffatta liquidazione appare il frutto di una quantificazione unilaterale da parte dell'intermediario, del tutto slegata da criteri predeterminati nei contratti. Allo stesso modo, l'assenza del mark to market e degli scenari probabilistici rende del tutto priva di giustificazione causale la clausola che contempla l'eventuale erogazione del c.d. up front in quanto anche la misura in cui il finanziamento contribuisce ad integrare il riequilibrio del valore iniziale del derivato incide sulla causa dello stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Distinzione dalla causa del contratto.
L'obbligo informativo a carico dell'intermediario deve essere tenuto distinto dalla causa del contratto, in quanto attiene alla esplicitazione dei contenuti del medesimo e dell'alea in esso contenuta e la omissione dell’informazione non involge profili di nullità, ma costituisce solo un inadempimento regolato dai principi che governano le conseguenze della violazione delle norme di condotta dettate dal TUF. Nei derivati uniformi, la verifica giurisdizionale del rispetto delle regole di condotta dell'intermediario dettate dal TUF e dalla normativa secondaria costituisce l'unica forma di controllo della correttezza delle contrattazioni. Trattandosi di compravendite di strumenti finanziari circolanti sul mercato, e già quotati, non si pone per essi il problema della "misurabilità" dell'alea in essi contenuta e della consapevole condivisione del rischio, ma unicamente un problema di adeguatezza o appropriatezza del prodotto rispetto al profilo di rischio dell'investitore, ovvero di assenza di eventuali conflitti di interesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18 Settembre 2013. Segue...

Interest rate swap - Causa in astratto e causa in concreto - Distinzione.
Nelle operazioni di interest rate swap è ravvisabile una causa in astratto - coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati a un capitale emozionale di riferimento - ed una causa in concreto, individuabile nel contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 08 Luglio 2013. Segue...

Interest rate swap - Contratto che non soddisfa la richiesta di copertura dell'investitore - Nullità per assenza di causa concreta - Squilibrio aleatorio.
Va dichiarata la nullità per assenza di causa concreta dell'operazione di investimento posta in essere attraverso la sottoscrizione di contratti di interest rate swap tra loro collegati e strutturati in modo tale da non soddisfare la richiesta di copertura dell'investitore e da porre il rischio esclusivamente a suo carico. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 08 Luglio 2013. Segue...

Contratto di interest rate swap – Contratto aleatorio unilaterale non meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico – Nullità ex artt.1322 e 1418 c.c. – Sussistenza.
Non può certo considerarsi di buona fede, nella predisposizione del contratto, il comportamento tenuto dalla banca, la quale abbia di fatto costretto il cliente a sottoscrivere un contratto del quale ignorava quasi del tutto il contenuto e la portata, in quanto esso fondava su clausole incomprensibili e sulle quali il cliente non poteva in alcun modo incidere. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata)

Il contratto swap assimilabile alla scommessa, tipico contratto aleatorio, dovrebbe presentare una componente di fortuna divisa in parti eguali tra i contraenti. Ove una suddivisione dell’alea non sia riscontrabile (c.d. contratto aleatorio unilaterale) deve escludersi che siffatti contratti possano meritare la tutela del nostro ordinamento, in quanto troppo sbilanciati in favore del singolo contraente banca, il quale si presenta “al tavolo di gioco” con molte più possibilità di successo rispetto all’altro giocatore, per aver esso stesso dettato le regole del gioco. (Nel caso di specie, il tasso soglia previsto per l'intervento a carico della banca era stato fissato in maniera troppo vantaggiosa per la medesima; il contratto prevedeva inoltre una clausola finale di salvezza per la banca che l'avrebbe messa al riparo da ogni rischio moltiplicando per 10 il tasso soglia fissato, così da rendere la sua garanzia di fatto inoperante; nella clausola era stata inoltre inserita una formula matematica di difficile interpretazione anche per l'investitore più avveduto e con componenti di ignota provenienza e quindi non verificabili). (Pasquale Basso - Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Trattasi, invero, di un contratto avente causa illecita, in quanto non riconosciuta dall’ordinamento per contrarietà a norma imperativa, quale quella che impone la predisposizione di contratti atipici solo a condizione che persegua interessi meritevoli di tutela (art.1322 e 1343 c.c.): il contratto con causa illecita, poi, è sanzionato con la nullità, secondo quanto disposto dal successivo art.1418 c.c.. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno, 02 Maggio 2013. Segue...

Contratti derivati – IRS con cap – Eccessività del valore del cap – Conseguente squilibrio tra le alee – Assenza di rischio in capo alla banca – Nullità per mancanza di causa concreta – Sussistenza.

Contratti derivati – IRS con cap – Clausola di  salvaguardia a favore della banca – Formulazione oscura – Parametri di riferimento arbitrari ed ambigui – Sproporzione tra le alee – Nullità per indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza – Nullità per mancanza di causa concreta – Sussistenza.
Quando, in un contratto IRS in cui il cliente sia esposto al rischio di tasso fino a un determinato valore del parametro di riferimento, al di là del quale il tasso a suo carico rimane bloccato (c.d. cap), il cap sia talmente elevato che si possa ragionevolmente escludere che esso sarà mai raggiunto dall’andamento del mercato, la sproporzione tra la probabilità che si verifichi una perdita per il cliente e la probabilità che si verifichi una perdita per la banca (c.d. alea unilaterale) rende il derivato nullo per assenza di una causa meritevole che lo sorregga. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)

Costituisce ulteriore causa di nullità per immeritevolezza della causa e indeterminatezza dell’oggetto la presenza di una clausola di salvaguardia a favore della banca la quale preveda che, anche qualora il tasso di riferimento (Euribor + spread) superi il cap, il cliente sia comunque tenuto a pagare alla banca una somma determinata in base ad una formula matematica(*) di difficile, se non impossibile, comprensione che, per di più, prenda a base del calcolo tassi liberamente selezionati dalla banca, di ignota provenienza, oltre che con scadenza decisamente eccessiva. (*) (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno, 02 Maggio 2013. Segue...

Contratto di swap (c.d. hedging) ovvero con finalità di copertura delle oscillazioni dei tassi, relativi a contratti di finanziamento inter partes – Collegamento negoziale – Configurabilità.
E’ configurabile un collegamento negoziale di tipo funzionale, con conseguente reciproca comunicazione delle cause di inefficacia o nullità, fra un contratto di swap e un contratto di finanziamento, se la causa del primo è, prima facie, costituita da una finalità di copertura delle oscillazioni dei tassi, ovvero dall’interesse delle parti a neutralizzare quelle variazioni. (Antonio Ivan Natali) (riproduzione riservata) Tribunale Brindisi, 29 Gennaio 2013. Segue...

Contratto di swap - Domanda di risoluzione - Vigenza del contratto - Necessità.
La domanda di risoluzione di un contratto di swap presuppone la vigenza del contratto che ne costituisce l'oggetto, con la conseguenza che la stessa non è più esperibile una volta che gli effetti dell'accordo siano venuti meno. (Nel caso di specie, la domanda di risoluzione era riferita anche a contratti di swap che le parti avevano in precedenza consensualmente risolto). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 10 Dicembre 2012. Segue...

Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Validità - Elementi di giudizio - Pregressa operatività del cliente in contrati di swap.
Tra gli elementi che possono essere presi in considerazione per verificare la validità della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, vi è la pregressa operatività in contrati di swap attraverso la quale l'investitore può aver acquisito una sempre maggiore consapevolezza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 10 Dicembre 2012. Segue...

Contratto di swap - Commissioni occulte - Vizio del consenso - Dolo omissivo - Onere della prova dell'investitore.
L'investitore che, in presenza di un contratto di swap, denunci l'esistenza di commissioni occulte deducendo l'annullamento del contratto per vizio del consenso consistente in dolo, ha l'onere di fornire la prova degli elementi necessari per dimostrare l'esistenza del lamentato vizio della volontà. Qualora la doglianza sia configurabile come dolo omissivo per avere l'intermediario taciuto l'esistenza di tali commissioni, l'investitore ha l'onere di dimostrare che, con riferimento allo specifico contesto, il silenzio dell'intermediario ha assunto rilevanza in ordine alla determinazione volitiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 10 Dicembre 2012. Segue...

Contratto di swap - Margine lordo a favore della banca - Patologia dell'operazione - Condizioni - Fattispecie.
Nei contratti di swap, il margine lordo a favore della banca non è di per sé segno di una patologia dell'operazione, almeno che l'importo di esso sia eccessivo e comporti uno sbilanciamento dell'operazione in danno del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 10 Dicembre 2012. Segue...

Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Utilizzo di strumenti finanziari di cui all’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Discrezionalità dei singoli enti nella scelta dello strumento e nella determinazione della convenienza economica dell'operazione.
L’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, fissati gli obiettivi da perseguire e indicati gli strumenti utilizzabili, ha rimesso alla discrezionalità dei singoli enti non solo la scelta dello strumento più adeguato da utilizzare per conseguire l’obiettivo, ma anche la concreta, responsabile e consapevole determinazione della convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del debito. Da ciò consegue che la convenienza dell’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti deve essere apprezzata in concreto, in base alla sua effettiva articolazione, nonché ai fatti, alle informazioni e ai dati in possesso (o dei quali avrebbero dovuto essere ragionevolmente in possesso) degli enti stessi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato, 27 Novembre 2012. Segue...

Meccanismo operativo della c.d. commissione implicita – Domanda dell’investitore di condanna dell’intermediario al pagamento di importi addebitati a titolo di commissione implicita – Compatibilità con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto di swap o con quella di risoluzione o di nullità dello stesso – Esclusione.
La c.d. commissione implicita, più correttamente definibile come margine lordo di intermediazione, non comporta, né al momento della conclusione di un contratto di swap né durante la vigenza di esso, un esborso a favore dell’istituto di credito da parte del cliente poichè consiste nella differenza tra il valore corrente (c.d. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Pertanto La domanda del cliente di condanna dell’intermediario al pagamento di importi che siano stati addebitati al primo, in relazione ad un contratto di swap, a titolo di c.d. commissioni implicite è diretta a riequilibrare il profilo economico di quella operazione e quindi postula la volontà di mantenere in essere il contratto, se questo sia ancora in vigore, o comunque di trarre vantaggio da esso, confermandone, quindi, l’adeguatezza. Tale domanda risulta quindi inconciliabile con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto nonché con quella di risoluzione per inadempimento e con quella di nullità che siano fondate sulla violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 05 Novembre 2012. Segue...

Qualificazione in termini di novazione oggettiva della c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti di swap – Presupposti.
La c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati è qualificabile giuridicamente come novazione oggettiva allorquando uno dei contraenti (di solito il cliente) si determini a risolvere il primo swap soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione anticipata del primo grazie alla compensazione con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione del secondo swap. In questi casi infatti le parti estinguono il primo swap facendo così sorgere l’obbligazione di pagamento della perdita dallo stesso generata che contestualmente estinguono, facendo sorgere una nuova obbligazione in virtù di un nuovo titolo. E’ così che il nuovo swap assume una funzione che è necessariamente speculativa in quanto è diretto a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 05 Novembre 2012. Segue...

Contratti swap - Commissioni volte a remunerare il servizio dell'intermediario - Pattuizione specifica - Necessità.
Nell'ambito dei contratti di swap, il pagamento di commissioni volte a remunerare il servizio offerto dall'intermediario deve essere espressamente pattuito in quanto si tratta di oneri che non trovano giustificazione in relazione allo strumento contrattuale di un negozio aleatorio di scambio, a base commutativa, la cui causa è configurabile nello scambio di pagamenti assunti con due parametri differenti, nell'ambito del quale è previsto il meccanismo dell’up front in favore della parte onerata dell’IRS non par, quale indice di rischiosità del prodotto ed anche il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto. In tale contesto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro costituito dalla differenza del MTM di stipula del nuovo contratto al netto del MTM di estinzione del contratto rinegoziato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 24 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Upfront quale indicatore di rischio – Diligenza, correttezza e trasparenza dell'intermediario.
Nei contratti derivati IRS l’upfront costituisce un’efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Commissioni implicite – Differenza fra il mark to market  dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti all'intermediario.
L’obbligo di informazione e trasparenza della Banca si pone anche in relazione alle c.d. commissioni implicite, individuabili nella differenza (non riequilibrata con il ricorso ad up front) fra il mark to market (inteso quale valore di mercato del contratto stimato attualizzando i flussi di cassa attesi) dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Dovere d'informazione sui meccanismi del derivato e dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste – Informazioni sui reali costi della struttura, di produzione sul margine lucrato dall'intermediario.
Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo alla negoziazione di prodotti derivati, tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, il cliente sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste; gli obblighi di informazione in questione devono, altresì, tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Diritto all'intermediario alla maturazione di commissioni remunerative dell'attività di allestimento della struttura e del rischio – Possibile contrasto con specifiche pattuizioni.
Il diritto dell'intermediario alla maturazione di commissioni atte a remunerare l’attività di allestimento della struttura ed il rischio insito nelle operazioni in conto proprio è in contrasto con la pattuizione contrattuale che escluda la possibilità di porre commissioni a carico del cliente il cui addebito si configurerebbe come indebito pagamento. (Duilio Manella - Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 03 Ottobre 2012. Segue...

Pluralità di domande contro la stessa parte - Deroga alla competenza territoriale derogabile - Ammissibilità.
La proposizione di una pluralità di domande nei confronti della stessa parte consente la deroga non solo alla competenza per valore ma anche a quella per territorio derogabile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26 Luglio 2012. Segue...

Pluralità di domande contro la stessa parte - Domanda di risarcimento danni di nullità, annullamento o risoluzione contrattuale - Rapporto di accessorietà - Esclusione - Cumulo oggettivo - Deroga alla competenza territoriale - Ammissibilità.
La domanda di risarcimento dei danni causati dalla illegittima segnalazione alla centrale rischi delle passività derivanti da un contratto di finanziamento e da contratti collegati di interest rate swap dei quali si chiede la dichiarazione di nullità, annullamento o risoluzione non ha carattere accessorio rispetto alle altre domande e consente di derogare ex art. 104 c.p.c. alla competenza territoriale esclusiva fissata da apposita clausola contenuta nei citati contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26 Luglio 2012. Segue...

Interest swap rate IRS - Informazione sulla natura e sui rischi della specifica operazione ex articolo 28 reg. Consob n. 11522 del 1998 - Indicazione degli elementi essenziali del contratto derivato - Insufficienza.
In materia di operazioni in interest swap rate, l'informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, dovuta in base all'articolo 28 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, non può essere desunta dagli elementi essenziali, quali data iniziale e di scadenza, nozionale, tasso pagato dal cliente e periodicità del pagamento dei flussi, i quali nulla dicono in ordine al complesso meccanismo e della rischiosità delle operazioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 19 Luglio 2012. Segue...

Interest swap rate IRS - Operazioni con funzione di copertura di specifici rischi - Distinzione dalle operazioni speculative - Correlazione tra le caratteristiche dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario - Fattispecie in tema di contratto di leasing immobiliare - Timing dei flussi - Rilevanza.
Affinché le operazioni in interest rate swap e, più in generale, quelle in strumenti finanziari derivati, possano definirsi con funzione di copertura di specifici rischi e non meramente speculative, devono essere osservate le prescrizioni di cui alla comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, tra le quali vi è la elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario utilizzato. In proposito, va rilevato che nel caso di un contratto di leasing immobiliare con canoni a cadenza trimestrale, al fine di determinare la correlazione tra il contratto di swap ed il rischio che si intende assicurare, risulta decisivo il timing dei flussi, giacché una apprezzabile discrasia tra le scadenze dei pagamenti e la conseguente inevitabile variazione dei tassi che si verifica in tale lasso di tempo potrebbe impedire l'effetto di copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 19 Luglio 2012. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione.
La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest Rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (art. 1418, comma secondo, c.c.), da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (cfr. Cass. 10490/2006). (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Monza, 17 Luglio 2012. Segue...

Operatore qualificato ai sensi dell'abrogato regolamento Consob n. 11522/1998 - Entrata in vigore del nuovo regolamento n. 16190/2007 - Informazione destinata ai clienti al dettaglio - Necessità.

Contratto di swap - Rapporto di strumentalità con contratto di leasing - Risoluzione del contratto di leasing - Sopravvenuto squilibrio nel sinallagma contrattuale - Sussistenza.
Al cliente che, sulla base dell'articolo 31 dell'abrogato reg. Consob n. 11522/1998 sia stato classificato come operatore qualificato, in occasione del primo contatto utile e comunque non oltre il 30 giugno 2008, deve essere inviata la comunicazione destinata ai clienti al dettaglio di cui all'articolo 35, comma 1, reg. 16190/2007; in difetto di tale informativa, detto cliente non può essere considerato un operatore professionale e ciò nonostante con dichiarazione resa ai sensi del previgente art. 31, abbia dichiarato di aver già effettuato frequenti operazioni di investimento in strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È caratterizzato da un significativo squilibrio del sinallagma contrattuale il contratto di swap che venga mantenuto in essere nonostante l'intervenuta risoluzione del rapporto di leasing immobiliare al quale il primo contratto era legato da rapporto di strumentalità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 05 Giugno 2012. Segue...

Contratti di interest rate swap - Funzione di copertura del rischio di oscillazione dei tassi relativi a contratti di finanziamento - Collegamento negoziale - Conseguenze.
E' pacifica l'esistenza di un collegamento negoziale tra contratti di finanziamento e contratti di interest rate swap stipulati con funzione di copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse, con la conseguenza che devono ritenersi privi di causa i contratti di copertura collegati ad operazioni di finanziamento che non hanno avuto luogo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26 Aprile 2012. Segue...

Contratti derivati - Contratti atipici - Valutazione di meritevolezza - Contratti di interest swap - Finalità di copertura dei rischi - Necessità.
I contratti derivati, stante il loro carattere di atipicità, possono essere accettati dall'ordinamento solamente se ritenuti meritevoli di tutela e, qualora si tratti di contratti di interest rate swap, solamente qualora siano stipulati con finalità di copertura di determinati rischi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26 Aprile 2012. Segue...

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Doveri di cui all'articolo 21 del TUF - Applicabilità al cliente che abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Doveri di cui all'articolo 21 del TUF - Dovere dell'intermediario di proporre al cliente strumenti finanziari adeguati alle esigenze dallo stesso manifestate - Sussistenza - Adeguatezza dell'investimento di cui art. 29 del reg. Consob - Distinzione.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Collegamento negoziale fra più contratti di rinegoziazione - Inadempimento dell'intermediario - Ripercussione sull'intero rapporto.
L'articolo 21 del TUF dispone che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati debbano comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio gli interessi dei clienti e per l'integrità dei mercati; l'interesse del cliente deve, quindi, sempre costituire il punto di riferimento dell'attività professionale espletata dall'intermediario finanziario e ciò anche quando il cliente abbia sottoscritto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del reg. Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

I doveri di diligenza, correttezza, trasparenza e di informazione prescritti dall'articolo 21 del TUF nell'interesse dei clienti e della integrità dei mercati impongono all'intermediario il dovere di proporre strumenti finanziari adeguati alle esigenze che il cliente abbia opportunamente manifestato e ciò anche nell'ipotesi in cui questi abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del reg. Consob. In proposito, va precisato che la nozione di "adeguatezza" alle esigenze del cliente dello strumento proposto discende direttamente dagli obblighi prescritti dal citato articolo 21 del TUF e differisce dalla valutazione di adeguatezza dell'investimento rispetto al profilo di rischio dell'investitore prevista dall'art. 29 del reg. Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In virtù del collegamento negoziale esistente tra più contratti in derivati finanziari ove i successivi costituiscono la rinegoziazione dei precedenti, si deve ritenere che l'inadempimento dell'intermediario ai doveri prescritti dall'articolo 21 del TUF si ripercuota sull'intero rapporto intercorso con il cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 23 Marzo 2012. Segue...

Strumenti finanziari derivati - Swap - Domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. - Ammissibilità dell’istanza di sospensione del contratto di swap - Periculum in mora - Aggravamento della situazione patrimoniale - Segnalazione alla centrale dei rischi.
È ammissibile e va accolta la domanda diretta alla sospensione in via cautelare dell’esecuzione del contratto di swap per il quale un collegio arbitrale ha accertato la violazione degli obblighi di informazione in materia di inadeguatezza e di conflitto di interessi in quanto sussiste, oltre al fumus basato sull’accertamento arbitrale, il pericolo di grave e irreparabile pregiudizio per il funzionale esplicarsi dell’attività sociale a causa dell’aggravamento della situazione patrimoniale dell’impresa e della preclusione dell’accesso al credito a causa delle derivanti segnalazioni alla Centrale di rischi. (Andrea Favretto) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 18 Novembre 2011. Segue...

Strumenti finanziari derivati - Swap - Momento della produzione del danno - Ammissibilità della domanda cautelare di sospensione del contratto di swap - Precedente accertamento arbitrale - Fumus - sussistenza del periculum in mora - Preclusione all’accesso al credito - Danno all’immagine.
Non è preclusa la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione del contratto di swap formulata all’esito di un giudizio arbitrale che abbia accertato la responsabilità dell’intermediario e abbia condannato lo stesso al risarcimento dei danni prodottisi fino al momento della decisione, laddove il contratto sia rimasto in vigore tra le parti. Data l’aleatorietà del contratto, non è possibile stabilire con anticipo se e in che misura la prosecuzione dello stesso creerà un danno; la domanda risarcitoria dei danni futuri, dunque, non può essere utilmente proposta se non successivamente al loro verificarsi. La richiesta di sospensione va, quindi, accolta sussistendo sia il fumus boni iuris, dato dal precedente accertamento di illegittimità della condotta della banca, che il periculum in mora, costituito dalla possibile rilevante diminuzione delle disponibilità di denari, dalla maggior difficoltà di accesso al credito bancario e dai riflessi negativi di immagine derivanti dalla segnalazione alla Centrale dei rischi. (Andrea Favretto) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 10 Novembre 2011. Segue...

Procedimento cautelare – Provvedimento d’urgenza – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Concessione – Presupposti.
In tema di contratti derivati, la prosecuzione nell’addebito dei differenziali che potrebbe condurre ad un aggravamento della situazione finanziaria di una società già compromessa, di concerto con il transito in una situazione di crisi, giustificano la sospensione cautelare degli effetti del contratto derivato medesimo la cui prosecuzione possa essere in grado di condurre ad un pregiudizio irreparabile per la controparte. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini, 27 Ottobre 2011. Segue...

Contratto di interest rate swap - Funzione di copertura e collegamento funzionale con il rapporto di mutuo - Collegamento contrattuale - Conseguenze.
Il contratto swap che assuma esclusivamente funzione di copertura rispetto al mutuo erogato, in quanto diretto a eliminare o quantomeno a ridurre le conseguenze negative derivanti da tassi variabili eccessivamente alti, deve considerasi collegato ed accessorio al contatto di finanziamento. Ne consegue che qualora le parti non abbiano dato attuazione al contratto di mutuo, la circostanza non può non influire sul contratto swap, la cui funzione di copertura è, pertanto, venuta meno, in quanto non vi è alcun adempimento da garantire o alcuna restituzione di importi mutuati. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno, 21 Giugno 2011. Segue...

Contratto di interest rate swap - A debito di somme non dovute a rischio di segnalazione alla centrale rischi - Periculum in mora - Sussistenza.
Sussiste il periculum in mora richiesto per la tutela cautelare, qualora l’illecito addebito da parte della banca di somme relative al contratto swap esponga l’altra parte al rischio di segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca D’Italia che può portare ad una totale chiusura del credito concesso dal ceto bancario. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno, 21 Giugno 2011. Segue...

Swap – Quesito al CTU – Analisi del portafoglio – Andamento prima e dopo l’operazione – Adeguatezza – Analisi presuntiva.
  Tribunale Torino, 03 Maggio 2011. Segue...

Contratto di interest swap rate - Azione cautelare - Sospensione dell'efficacia delle obbligazioni assunte - Ammissibilità.
E’ ammissibile l’azione cautelare proposta ex art 700 c.p.c. nell’ambito di un giudizio di merito, qualora la domanda di sospensione dell’efficacia delle obbligazioni assunte con i contratti di Interest Rate Swap, sia strumentale rispetto alla domanda di nullità o di inefficacia delle medesime obbligazioni, in quanto indubbiamente diretta alla conservazione della posizione dei contraenti. (Giovanni Canino) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro, 30 Novembre 2010. Segue...

Intermediazione finanziaria - Contratto di interest swap rate - Domanda cautelare ex articolo 700 c.p.c. di sospensione degli effetti del contratto - Periculum in mora - Fattispecie.
In sede di ricorso ex articolo 700 c.p.c. con il quale si chiede la sospensione degli effetti di un contratto di interest swap rate, integra il requisito del periculum in mora: a) l’esposizione oltre il fido concesso dalla banca, se il superamento della soglia è direttamente derivante dagli addebiti per l’effetto dell’Interest Rate Swap; b) la possibilità che l’andamento futuro del rapporto negoziale denominato IRS sia negativo per l’impresa; c) la possibilità che la situazione finanziaria negativa e le correlate segnalazioni delle esposizioni debitorie alla Centrale Rischi, rappresentino i presupposti per una risoluzione del rapporto giuridico tra la ricorrente e la sua mandante (casa automobilistica). (Giovanni Canino) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro, 30 Novembre 2010. Segue...

Contratto di interest swap rate - Deroga convenzionale della competenza per territorio - Di riduzione della nullità relativa ad altri contratti - Modifica della competenza - Ammissibilità.
La presenza in un contratto di interest swap rate di una clausola di deroga convenzionale della competenza per territorio non impedisce, al pari di ogni altro criterio determinativo della competenza, che questa possa essere modificata qualora nel medesimo giudizio sia stata dedotta la nullità per carenza della forma scritta di altri contratti quadro sottoscritti tra le stesse parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Urbino, 04 Novembre 2010. Segue...

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all'articolo 31 reg. Consob 11522 del 1998 – Competenza ed esperienza in strumenti finanziari derivante dall'assistenza di un advisor – Appartenenza dell’advisor allo stesso gruppo dell'intermediario – Validità della dichiarazione – Esclusione.
Non vale ad attestare il possesso di una specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari la dichiarazione con la quale l'investitore dichiari di avere tale requisito in quanto supportato dalla consulenza di un advisor appartenente al medesimo gruppo bancario dell'intermediario. (Fattispecie in tema di contratto IRS – Interest swap rate sottoscritto da ente comunale). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini, 12 Ottobre 2010. Segue...

Swap – Copertura del rischio di aumento del tasso variabile un contratto di investimento – Contratti che incorporano le passività derivanti da precedenti contratti – Incapacità dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio – Difetto genetico di causa – Sussistenza.
Qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa (dovuto all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio) in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 15 Luglio 2010, n. 0. Segue...

Swap – Contratto quadro – Natura normativa – Necessità – Sussistenza.
Deve essere dichiarato nullo il contratto swap che non sia stato preceduto dalla conclusione in forma scritta del contratto quadro, il quale ha lo scopo di regolamentare il rapporto del cliente con l'intermediario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Modena, 27 Aprile 2010. Segue...

Contratti di Swap – Domanda di risoluzione – Vigenza nel contratto – Necessità – Rinegoziazione dei contratti – Risoluzione – Esclusione.
La domanda di risoluzione postula necessariamente la vigenza del contratto che ne costituisce l'oggetto; detta domanda deve quindi essere respinta una volta che gli effetti di quell'accordo siano venuti meno per l'iniziativa di una o di entrambe le parti contrattuali. (Nella specie, il Tribunale ha respinto la domanda volta ad ottenere il pagamento della somma dei differenziali negativi derivanti dalla stipula di vari contratti di swap convenzionalmente risolti dalle parti e le cui perdite venivano addebitate al cliente nell'ambito dei contratti successivi). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 03 Marzo 2010, n. 0. Segue...

Contratti di swap – Rinegoziazione – Modifica dei parametri – Cumulo della perdita – Stipula dell'ultimo contratto – Interesse ad agire – Sussistenza.
Qualora si faccia luogo alla rinegoziazione di più contratti di swap con modifica dei relativi parametri di riferimento e quindi con caratteristiche via via differenti, è solo all’atto della conclusione dell'ultimo rapporto contrattuale che la perdita potenziale cumulata nei vari contratti può diventare effettiva per il cliente poiché solo in quel momento l'intermediario può richiedere la corresponsione del valore negativo accumulatosi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 03 Marzo 2010, n. 0. Segue...

Processo cautelare – Formulazione della domanda – Indicazione della domanda del futuro giudizio di merito – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Derivati OTC – Domanda cautelare di sospensione degli effetti del contratto – Omessa informazione sulle caratteristiche dello strumento e dei rischi connessi – Omessa informazione delle conseguenze derivanti dalla menzione dell’esposizione in Centrale rischi.
Nonostante la recente riforma del procedimento cautelare abbia attenuato il nesso di strumentalità della tutela cautelare, la domanda introduttiva del procedimento deve comunque contenere l’indicazione della domanda che il ricorrente intende proporre nel successivo giudizio di merito. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Al cliente che dichiari di possedere una conoscenza dei mercati finanziari di livello medio deve essere data l’informazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 16190/2007 con riferimento ai rischi generali e specifici relativi allo strumento oggetto di negoziazione; il cliente deve altresì essere informato delle conseguenze che potrebbero derivargli dalla segnalazione della relativa esposizione alla Centrale rischi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro, 17 Dicembre 2009. Segue...

Contratti di swap – Enti comunali – Natura – Previsione di clausola di up front – Natura di finanziamento – Esclusione – Poteri del dirigente di sottoscrivere i contratti – Sussistenza.
Nell’ambito dei contratti di swap, la clausola up front, concretandosi nella attualizzazione degli interessi con l’ovvio sconto dei tassi dovuto all’anticipazione, non è tale, di per sé sola, da trasformare un contratto che ha la sua specifica funzione economica in un altro tipo di contratto, quale il mutuo, che le parti non hanno voluto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) (1) (2) Tribunale Bologna, 14 Dicembre 2009. Segue...

Intermediazione finanziaria – Convertible swap – Definizione dell’oggetto del contratto – Elementi – Fattispecie.
Non può ritenersi indeterminato l’oggetto del contratto di convertible swap ove il contratto quadro ne definisca, in termini generali, il significato ed il contratto avente ad oggetto lo specifico strumento finanziario ne indichi l’importo di riferimento, la data iniziale e quella finale, i tassi applicati ed il contenuto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30 Novembre 2009, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Azione di nullità o annullamento di contratti di swap – Clausola di deroga alla competenza territoriale – Efficacia.
La clausola, contenuta nel contratto quadro, di elezione di un foro convenzionale esclusivo è idonea a derogare alla competenza territoriale del giudice adito dall’investitore al fine di ottenere la dichiarazione di nullità o di annullamento di singoli contratti di swap. (fb) Tribunale Alba, 18 Aprile 2009, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto di swap concluso fuori sede – Omessa indicazione del diritto di recesso – Estensione della nullità ai successivi contratti collegati – Sussistenza.
L’eventuale nullità di un contratto di swap concluso fuori sede per mancanza dell’indicazione del diritto di recesso di cui all’art. 30 del T.U.F.,  travolge anche i successivi contratti di swap stipulati allo scopo di far fronte alle passività generate dai precedenti rapporti, dovendosi ritenere in tal caso sussistente un collegamento negoziale dovuto al nesso teleologico che lega i vari negozi ove la cessazione del precedente dipenda strettamente dalla stipula del successivo. (fb) Appello Trento, 05 Marzo 2009, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto di swap – Funzione - Livello di rischio.
Il livello di rischio di un contratto di swap è strettamente legato alla sua funzione, nel senso che sarà sicuramente maggiore il rischio di un swap con finalità di copertura di altre variabili di rischio rispetto ad uno con finalità meramente speculativa. (fb) Tribunale Vicenza, 29 Gennaio 2009, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Pregressa operatività in swap – Valutazione – Conseguenze – Qualifica di operatore qualificato – Esclusione.
Il fatto che l’investitore, in assenza di precisi e concreti riscontri circa la sua qualifica di operatore qualificato, abbia in altre occasioni stipulato altri contratti di swap traendone un danno, non ne fa un operatore qualificato, bensì, in assenza di prova contraria, un soggetto inconsapevolmente colpito dall’imprevedibile meccanismo di aumento del debito legato a tali strumenti finanziari. (fb) Tribunale Vicenza, 29 Gennaio 2009, n. 0. Segue...

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Natura aleatoria – Conseguenze.
Lo swap è uno strumento finanziario aleatorio, che soggiace perciò alla normativa TUIF e CONSOB, obblighi informativi ivi previsti inclusi. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 29 Gennaio 2009, n. 0. Segue...

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Natura aleatoria – Conseguenze. (20/07/2010)
Lo swap è uno strumento finanziario aleatorio, che soggiace perciò alla normativa TUIF e CONSOB, obblighi informativi ivi previsti inclusi. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 29 Gennaio 2009, n. 0. Segue...

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste. (20/07/2010)
La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 29 Gennaio 2009, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Formazione di prodotti derivati OTC – Dovere dell’intermediario di predisporre procedure di ingegnerizzazione – Verifica della finalità di copertura dei rischi – Necessità – Condizioni applicate alla clientela – Fissazione di spread – Limitazione della discrezionalità degli operatori – Necessità.
Gli intermediari autorizzati devono predisporre procedure di ingegnerizzazione idonee a formare prodotti derivati OTC che consentano di coprire i rischi degli operatori qualificati ai quali tali prodotti sono destinati, così da evitare che l’utilizzo dei medesimi assuma finalità speculative estranee alla finalità di copertura dei rischi della clientela. Dette procedure devono altresì essere dirette a limitare la discrezionalità degli operatori nella fissazione degli spread applicati alle singole transazioni e tali da fornire anche a posteriori indicazioni sui criteri di determinazione dei ricarichi applicati alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Corte Di Appello Milano, 13 Novembre 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS – Finalità speculativa – Esclusione – Compatibilità con lo scopo mutualistico – Sussistenza.
Qualora il contratto di interest swap rate sia stato stipulato da una società cooperativa allo scopo di garantirsi dall’andamento sfavorevole dei tassi, non è possibile sostenere che lo stesso sia contrario allo scopo mutualistico, tanto più ove, in sede di relazione sulla gestione, gli amministratori abbiano confermato il perseguimento della politica dei costi basata sulla trasformazione dei costi fissi in costi variabili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 11 Luglio 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS stipulato da società cooperativa – Dichiarazione del legale rappresentante di specifica competenza ed esperienza ex art. 31 reg. Consob – Dovere dell’intermediario di accertare in concreto la competenza – Esclusione.
Con riferimento alla stipula di contratti swap, si deve ritenere che l’intermediario sia sollevato dagli obblighi informativi a suo carico e che non debba procedere all’accertamento in concreto di tali requisiti qualora la società contraente si dichiari operatore qualificato in possesso di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari anche derivati ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 11 Luglio 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Domanda cautelare atipica – Inibizione degli effetti pregiudizievoli di un contratto di swap – Ammissibilità.
E’ ammissibile la proposizione in via cautelare atipica della domanda volta a paralizzare gli effetti pregiudizievoli (imminente addebito delle passività generate) di un contratto di swap. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 01 Aprile 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Contratti di swap – Estraneità all’oggetto sociale – Irrilevanza.
Il fatto che l’investitore persona giuridica abbia in precedenza effettuato più operazioni in swap e nei contratti fosse evidenziato l’esito delle operazioni precedenti nonché la natura speculativa dello strumento, induce a ritenere che l’investitore abbia acquisito, nel corso del tempo, una più che adeguata conoscenza ed esperienza dei meccanismi operativi di tale tipologia di strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 01 Aprile 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratti swap – Attività non esclusiva o prevalente – Oggetto sociale – Estraneità – Irrilevanza.
E’ irrilevante il fatto che la stipula di contratti di swap sia estranea all’oggetto sociale di una società, qualora tali negozi non abbiano costituito l’attività esclusiva o anche solo prevalente dell’ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 01 Aprile 2008, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Azione monitoria per saldi di conto derivanti da flussi di operazione swap – Genericità della dichiarazione di operatore qualificato – Sospensione della provvisoria esecuzione – Ammissibilità.
Può essere sospesa la provvisoria esecuzione del decreto monitorio ottenuto dalla banca nei confronti dei garanti per un credito derivante dalla compensazione dei flussi passivi e attivi sorti dalla applicazione di un contratto swap qualora gli opponenti abbiano chiesto la dichiarazione di nullità e/o di risoluzione dell’operazione sullo strumento derivato per essere la dichiarazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 generica e tale da non dimostrare l’effettivo possesso della specifica conoscenza ed esperienza richieste dal legale rappresentante del soggetto investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 12 Febbraio 2008. Segue...

Intermediazione finanziaria – Negoziazione di contratti swap – Nozioni ed esperienza di amministratore di società di piccole dimensioni.
Seppur in grado di comprendere il funzionamento di base di uno strumento finanziario quale l’Interest swap rate, l’amministratore di una società industriale di piccole dimensioni non è tenuto ad essere in possesso di nozioni ed esperienza tali da consentire una analisi critica delle informazioni ricevute, della loro correttezza formale e sostanziale, nonchè della fondatezza su cui le soluzioni suggerite si basano. Né è possibile ritenere che lo stesso possieda l’insieme di strumenti e nozioni necessari per valutare, sia al momento della sottoscrizione sia successivamente, il fair value di prodotti finanziari complessi e dei rischi insiti nella tipologia di investimenti in questione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 18 Settembre 2007, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Performing growth swap – Informazione sulla natura rischiosa del prodotto – Società di capitali – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari - Operatore qualificato – Sussistenza.
Ove il legale rappresentante di una società di non piccole dimensioni abbia dichiarato che la stessa è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 28 del medesimo regolamento. Tribunale Mantova, 09 Giugno 2005, n. 0. Segue...

Intermediazione mobiliare – Valore mobiliare – Definizione – Natura finanziaria – Domestic currency swap – Forma scritta – Contratto normativo – Necessità.
L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1 (recante "Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge Sim), accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario", comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Detta contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall'art. 6, comma 1, lett. c, della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. Cassazione civile, sez. I, 19 Maggio 2005, n. 10598. Segue...

Contratto di interest rate swap – Società a responsabilità limitata - Norme a tutela del consumatore – Inapplicabilità.
Deve preliminarmente escludersi l'applicabilità della normativa prevista dagli artt. 1469 bis e ss c.c. alle società, posto che, secondo lo stesso tenore letterale dell'art. 1469 bis, detta normativa non si applica nel caso in cui controparte del professionista sia una persona giuridica (Cass. 11 ottobre 2002 n. 14651), limitazione che à stata peraltro ritenuta costituzionalmente legittima, non apparendo censurabile la scelta del legislatore di attribuire -in conformità al testo della direttiva 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori- la qualità di consumatore alla persona fisica, con ciò escludendo tutti quei soggetti - quali professionisti, piccoli imprenditori e artigiani che in forma collettiva o anche individuale agiscono per scopi comunque connessi all'attività economica (Corte Cost. 22 novembre 2002, n. 469). Tribunale Rimini, 25 Marzo 2005, n. 0. Segue...

Contratto di swap - Risoluzione per eccessiva onerosità dipendente dall’andamento al rialzo dei tassi - Infondatezza.
Difetta del fumus boni iuris la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione degli effetti di un contratto swap prospettandone la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta in conseguenza dell’andamento sfavorevole dei tassi di interesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ascoli Piceno, 14 Ottobre 2004. Segue...

Negoziazione di strumenti finanziari – Contratti interest swap rate e performing growth swap - Legale rappresentante di società – Specifica competenza – Sussistenza.
Ove il legale rappresentante di società dichiari, con atto separato, che la società è in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ex art. 31 reg. Consob 11522/98, non trova applicazione la norma di cui all’art. 28 reg. cit. Tribunale Mantova, 12 Luglio 2004, n. 0. Segue...

Contratti swap – Strumenti finanziari derivati- Contratti meramente speculativi – Applicazione dell’art. 1933 c.c. – Eslusione.
Dottrina e giurisprudenza (cfr. App. Milano, 26/01/99, in Contratti 2000, II, 255; Trib. Torino, 10/04/98 in Giur. It. 1988, 1882) sono concordi nel ritenere che anche i contratti swap meramente speculativi esulano dalla previsione di cui all’art. 1933 c.c. e lo stesso legislatore ha posto fine ad ogni dubbio interpretativo statuendo espressamente, con l’art. 23, 5° comma del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, che “agli strumenti finanziari derivanti, nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18 comma 5° lett. a) non si applica l’art. 1933 c.c. Tribunale Milano, 02 Aprile 2004, n. 0. Segue...

Intermediazione finanziaria – Contratto swap – Legge SIM – Applicabilità – Requisiti di forma.

Intermediazione mobiliare – Contratto swap – Legge 2 gennaio 1991, n. 1 – Applicabilità.

Intermediazione mobiliare – Legge n. 1/1991 – Doveri informativi dell’intermediario – Contenuti – Prova.

Intermediazione finanziaria – Legge n. 1/1991 – Doveri informativi – Onere di compilazione della scheda da parte del cliente – Insussistenza.
Data la sua natura di strumento finanziario, assimilato ai valori mobiliari, la conclusione del contratto di "swap" (nella specie, di "domestic currency swap") va assoggettata alla disciplina di cui alla legge Sim e, in particolare, ai requisiti di forma previsti all'art. 6 comma 1 e 2. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz'altro il cosiddetto contratto di Swap. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Posto che l'art. 6 comma 1 n. 1 del 1991 dispone il dovere dell'intermediario in valori mobiliari di assumere dal cliente le più complete ed accurate informazioni sulla sua situazione finanziaria, senza che sia dato inferire un ulteriore obbligo in capo allo stesso intermediario di allegare al contratto concluso con il cliente una scheda descrittiva delle informazioni raccolte, va cassata la sentenza di rigetto dell'impugnazione di un decreto con cui il ministero del tesoro aveva ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa ad un intermediario (nella specie, una banca) per non aver allegato, al contratto avente ad oggetto valori mobiliari, un documento compilato dal cliente contenente informazioni sulla sua situazione finanziaria (nella specie, la Corte ha ritenuto contrario al disposto della l. cit., l'art. 6 del regolamento Consob n. 5387 del 2 luglio 1991, nella parte in cui prescrive un obbligo per l'intermediario di allegare al contratto una scheda descrittiva dei dati relativi al cliente). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La norma di cui all'art. 6. comma 1, lett. d), l. 2 gennaio 1991 n. 1, la quale impone a colui che svolga attività di intermediazione mobiliare, di assumere dal cliente le più complete ed accurate informazioni afferenti alla di lui situazione finanziaria affinché possa meglio valutare se l'operazione dal cliente proposta (o allo stesso suggerita) sia compatibile con le sua capacità economiche, in alcun modo prescrive che una tale previa attività di informazione sia consacrata in un documento compilato dal cliente stesso. Ne discende - pertanto - la contrarietà, alla legge, del regolamento della Consob approvato con delibera 2 luglio 1991, n. 5387, il quale, al capo terzo, prima di regolare le informazioni "dovute ai clienti", dispose (con prescrizione significativamente non più riproposta nel successivo regolamento del 9 dicembre 1994, n. 8850), con una rubrica "informazioni relative ai clienti", che l'intermediario debba allegare, al contratto, una scheda descrittiva dei dati raccolti, aggiornandola con le variazioni della situazione e sostituendola con la dichiarazione sottoscritta dal cliente, relativa all'eventuale rifiuto di fornire le informazioni stesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 14 Novembre 1997, n. 11279. Segue...